Premessa
La bozza di correttivo al Codice dei contratti pubblici, attualmente in fase di definizione, introduce significative novità nella disciplina della fase di esecuzione. Questa parte del ciclo di vita del contratto è stata individuata come un ambito critico, spesso caratterizzato da incertezze normative e da una frammentazione delle soluzioni operative adottate dalle stazioni appaltanti. La necessità di un intervento correttivo è emersa con chiarezza durante le consultazioni con gli stakeholder, che hanno evidenziato lacune nell’attuale regolamentazione, giudicata eccessivamente sintetica e priva di una sistematizzazione organica delle numerose indicazioni giurisprudenziali sviluppatesi nel tempo.
Il legislatore, con questa revisione, ha quindi inteso rispondere a tre obiettivi principali: migliorare la trasparenza delle operazioni esecutive, favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (PMI) e incrementare l’efficacia del sistema sanzionatorio e premiale. Allo scopo di raggiungere tali obiettivi, le modifiche che vogliono essere introdotte dal Legislatore coinvolgono aspetti fondamentali quali la gestione del collaudo, il subappalto, le varianti in corso d’opera e le misure di incentivazione legate al rispetto delle tempistiche. L’intervento normativo propone, inoltre, soluzioni innovative, come l’introduzione di nuove figure tecniche e la tipizzazione di situazioni specifiche, volte a eliminare le ambiguità interpretative.
Occorre tuttavia considerare che le citate proposte di modifica non sono state tutte ben accolte da parte del Consiglio di Stato con il proprio parere dello scorso 2 dicembre ed i cui contenuti verranno altresì di seguito considerati.
Le singole modifiche della fase di esecuzione
La bozza di correttivo al Codice dei contratti pubblici propone modifiche rilevanti e articolate alla fase di esecuzione, intervenendo su aspetti centrali per garantire una maggiore efficienza, trasparenza e partecipazione. Qui di seguito si analizzano le principali innovazioni, suddivise per ambiti tematici, con un approfondimento volto a evidenziare l’impatto operativo delle novità introdotte.
Collaudo: il correttivo al Codice introduce modifiche significative all’articolo 116, con l’obiettivo di migliorare la gestione delle attività di collaudo e garantire maggiore trasparenza ed efficienza. Una modifica rilevante prevede che anche concessionari e operatori economici nei settori speciali siano obbligati a nominare almeno un collaudatore proveniente da amministrazioni pubbliche, garantendo requisiti rigorosi di competenza, moralità e professionalità. Sul fronte economico, viene confermata la disciplina dei compensi: quelli per collaudatori interni restano inclusi nell’incentivo ex articolo 45, mentre per il personale di altre amministrazioni pubbliche devono rispettare le disposizioni dell’articolo 29, comma 1 e del conseguente rinvio al DM 17 giugno 2016. Una delle novità più significative è poi l’introduzione della segreteria tecnico-amministrativa, una struttura di supporto per i lavori più complessi, finalizzata a svolgere attività istruttorie e organizzative. Questo strumento consente una gestione più efficiente e strutturata, alleggerendo il carico sui collaudatori. Inoltre, il correttivo ridefinisce le incompatibilità per dipendenti pubblici, magistrati e avvocati/procuratori dello Stato, eliminando alcuni divieti territoriali ma introducendo limitazioni in caso di conflitti di interesse o coinvolgimenti pregressi nell’aggiudicazione o nell’esecuzione del contratto. Infine, viene ribadito il principio di indipendenza funzionale dei collaudatori appartenenti alla stessa amministrazione, garantendo una netta separazione strutturale tra attività di collaudo e gestione del contratto. Secondo il Consiglio di stato, tuttavia, la formulazione proposta presenta alcune criticità. Da un lato, risulta incongrua laddove attribuisce ai concessionari e agli operatori economici, che non hanno potere di nomina della commissione di collaudo, una funzione non prevista. Dall’altro lato, crea un vuoto normativo per la nomina dei collaudatori nei settori ordinari quando l’aggiudicazione non è effettuata da amministrazioni pubbliche. Questo genera confusione tra un criterio oggettivo, legato ai settori di contrattazione (ordinari o speciali), e un criterio soggettivo, basato sulla natura pubblica o privata della stazione appaltante. Per risolvere queste ambiguità, il Supremo Collegio ha suggerito di adottare un approccio fondato sulla natura del committente, distinguendo le regole per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti non pubblici, ai quali dovrebbe essere imposto l’obbligo di nominare almeno un collaudatore tra il personale delle amministrazioni pubbliche. Il Consiglio di stato ha proposto, quindi, di riorganizzare il testo spostando le disposizioni relative all’individuazione dei collaudatori, così da garantire maggiore chiarezza e coerenza normativa.
Subappalto: Un ulteriore elemento di rilievo è costituito dalla revisione della disciplina del subappalto, con l’introduzione di una riserva obbligatoria del 20% delle prestazioni a favore delle PMI. Questa misura, inserita al comma 2 dell’articolo 119, mira a incentivare la partecipazione delle piccole e medie imprese, promuovendo un sistema più inclusivo e competitivo. Tuttavia, il correttivo non reintroduce il limite generalizzato al subappalto, dichiarato sproporzionato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Al contrario, l’approccio adottato è mirato e flessibile: gli operatori economici possono richiedere una deroga in casi giustificati, evitando che il vincolo si trasformi in un ostacolo operativo. Parallelamente, la bozza rafforza le garanzie normative per il subappalto, stabilendo che i subappaltatori debbano rispettare gli stessi standard qualitativi e contrattuali previsti per l’appaltatore principale. Inoltre, i lavori eseguiti in subappalto potranno essere utilizzati esclusivamente dai subappaltatori ai fini della qualificazione, risolvendo una criticità evidenziata dall’ANAC relativa all’uso improprio dei certificati da parte degli appaltatori principali. Nonostante quanto sopra, secondo il Consiglio di Stato, la formulazione della disposizione presenta alcune criticità, in quanto il riferimento alle “prestazioni subappaltabili” risulta ambiguo e potenzialmente fuorviante. Infatti, sarebbe più corretto considerare le prestazioni che l’operatore economico intende concretamente subappaltare. Solo rispetto a queste ultime è coerente prevedere l’obbligo di riservare una percentuale a favore delle PMI. Diversamente, si rischierebbe di comprimere la libertà di iniziativa economica e di organizzazione imprenditoriale dell’operatore, che deve poter decidere di eseguire integralmente le prestazioni in proprio.
Varianti in corso d’opera: Quanto al punto (iii) che precede, le modifiche introdotte all’articolo 120 del Codice dei contratti pubblici chiariscono e regolano con maggiore dettaglio il regime delle varianti in corso d’opera e le responsabilità legate alla progettazione, affrontando alcune criticità emerse nella pratica. Per quanto riguarda le varianti in corso d’opera, il correttivo specifica le circostanze che possono giustificarne l’introduzione, definendole come “circostanze imprevedibili”. Tra queste rientrano eventi naturali straordinari, situazioni di forza maggiore e difficoltà tecniche, come problematiche geologiche o idriche, non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase progettuale. Parallelamente, vengono individuate le situazioni che non costituiscono varianti. Ad esempio, l’utilizzo di materiali o tecnologie innovative, purché senza aumento di costi e senza modifiche significative al progetto, non è considerato una variante. Lo stesso vale per gli interventi tecnici disposti dal direttore dei lavori per risolvere problemi emersi durante l’esecuzione, a condizione che siano finanziati con il quadro economico già previsto e che non alterino i contenuti progettuali. Un punto cruciale riguarda la verifica degli errori progettuali. Le stazioni appaltanti dovranno individuare, in contraddittorio con progettisti e appaltatori, eventuali errori o omissioni che possano compromettere l’opera. Tra le problematiche più frequenti rientrano valutazioni inadeguate dello stato di fatto o applicazioni errate della normativa tecnica. Per prevenire tali situazioni, il correttivo introduce l’obbligo di includere nei contratti di progettazione clausole che definiscano chiaramente le responsabilità dei progettisti in caso di errori. Trattandosi di un’elencazione tassativa, secondo il Consiglio di Stato, questa potrebbe finire per risultare eccessivamente rigida e vincolante per le stazioni appaltanti e, per porre rimedio a tale circostanza, il Collegio ha proposto di rendere la stessa come meramente esemplificativa”.
Risoluzione: Altra modifica rilevante risulta essere relativa alle cause di risoluzione dei contratti di cui all’art. 122 del D.Lgs. n. 36/2023, in particolare rispetto alla causa di risoluzione facoltativa oggi prevista al primo comma della citata norma e che si configura qualora sia accertata, successivamente all’aggiudicazione, la presenza di una causa automatica di esclusione di cui all’articolo 94, comma 1 in capo all’appaltatore. Tale ipotesi di risoluzione, come corretto, è stata oggi riallocata al comma 2 della menzionata disposizione, rendendola così una causa obbligatoria di risoluzione del contratto e non una mera facoltà. Questa modifica trasforma una facoltà originariamente concessa alle stazioni appaltanti in un obbligo. Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, l’analisi della disposizione evidenzia un fraintendimento nell’interpretazione dell’articolo 122. La differenza tra il primo e il secondo comma di tale articolo non riguarda solo il criterio decisionale della stazione appaltante (discrezionale o automatico), ma anche la natura delle situazioni disciplinate. Il primo comma si riferisce alle ipotesi di risoluzione previste dall’articolo 73 della direttiva 2014/24/UE, che stabilisce uno standard minimo di potestà facoltativa per gli Stati membri. Il secondo comma, invece, disciplina le sopravvenienze che impongono la cessazione del rapporto contrattuale per il venir meno dei requisiti speciali o generali previsti dal diritto nazionale. L’introduzione dell’obbligo di risoluzione contrattuale per l’accertamento postumo della mancanza dei requisiti dell’aggiudicatario, sebbene astrattamente compatibile con l’articolo 73 della direttiva, potrebbe quindi essere in contrasto con il principio del risultato e della flessibilità. Tale principio privilegia il mantenimento del potere discrezionale della stazione appaltante, consentendole di valutare gli interessi concreti legati allo stato di avanzamento del contratto. Pertanto, il Collegio ha suggerito di sopprimere l’articolo 35 del “correttivo” per preservare la flessibilità decisionale della stazione appaltante nei casi sopra menzionati.
Recesso: All’art. 123 viene poi introdotta una modifica di mero coordinamento. In particolare, con riguardo alla disciplina del recesso, viene confermato il riferimento allo specifico art. 11 dell’allegato II.14 del Codice, anziché al solo allegato appena citato.
Anticipazione contrattuale: Le modifiche all’articolo 125 del Codice dei contratti pubblici chiariscono e adeguano la disciplina dell’anticipazione, introducendo regole più dettagliate e differenziate per adattarsi meglio alle diverse tipologie di contratti. Una prima innovazione riguarda la ricalibrazione delle soglie di anticipazione per i contratti di importo elevato. Qui l’obiettivo è evitare che l’importo dell’anticipazione risulti sproporzionato rispetto all’effettivo stato di avanzamento dei lavori, garantendo così alle stazioni appaltanti un maggiore controllo sul rispetto del cronoprogramma e una corrispondenza più precisa tra il finanziamento erogato e il progresso delle prestazioni. Per quanto concerne gli appalti integrati, viene introdotta una distinzione chiara nelle modalità di erogazione dell’anticipazione, che viene suddivisa in due fasi successive: la prima è corrisposta entro 15 giorni dall’inizio delle attività progettuali, per la parte relativa alla progettazione; la seconda, entro 15 giorni dalla consegna dei lavori, per la parte relativa all’esecuzione. Questo approccio riflette la natura articolata di tali contratti, riconoscendo le diverse esigenze operative delle due fasi. Nei contratti pluriennali, le modifiche precisano che l’anticipazione deve essere calcolata in modo diverso a seconda della tipologia contrattuale:
- nei contratti di servizi e forniture, si basa sul valore delle prestazioni previste per ciascuna annualità, come stabilito nel cronoprogramma.
- nei contratti di lavori, invece, si conferma la regola generale che l’anticipazione è calcolata sull’intero valore contrattuale, data la natura continuativa e il maggiore impegno finanziario richiesto nella fase iniziale.
Un’ulteriore novità riguarda la variazione dell’importo percentuale dell’anticipazione, che non è più fissato al 30% ma varia in maniera decrescente al crescere del valore del contratto (20%, 15% e 10%). Questa flessibilità consente di adattare meglio l’anticipazione alle caratteristiche economiche dell’appalto, evitando eccessi che potrebbero causare inefficienze o squilibri finanziari.
Rispetto a tale proposta, il Consiglio di Stato sembra aver intrapreso un percorso di cambiamento sostanziale, ponendo all’attenzione anche il ruolo dei meri servizi e delle mere forniture, proponendo una riformulazione dell’art. 125 inclusiva anche dei servizi e delle forniture pluriennali dall’applicazione dell’anticipazione contrattuale.
Penali e premi di accelerazione: Ultimo ambito di intervento, da parte del Legislatore, riguarda la disciplina delle penali e dei premi di accelerazione, che hanno visto il Legislatore innalzare le soglie oggi consentite. Il Legislatore è intervenuto in maniera significativa sulla disciplina delle penali e dei premi di accelerazione, con l’obiettivo di rafforzare gli strumenti che incentivano il rispetto dei tempi contrattuali e valorizzano l’anticipazione nella consegna delle opere. Le modifiche apportate mirano a rendere più efficace il sistema sanzionatorio e a introdurre regole più strutturate per il riconoscimento delle premialità. Per quanto riguarda le penali, è stato aumentato il range percentuale per il loro calcolo, che passa dall’intervallo 0,3-1 per mille a 0,5-1,5 per mille del valore del contratto. Questa misura, prevista al comma 1, lettera a), dell’articolo 126, punta a rendere più incisivo il meccanismo sanzionatorio, responsabilizzando gli appaltatori nel rispetto dei tempi di esecuzione previsti. In relazione ai premi di accelerazione, sono state introdotte modifiche rilevanti al comma 2 del medesimo articolo. Queste novità prevedono, innanzitutto, l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi o negli avvisi di gara una clausola che riconosca il premio di accelerazione, superando la discrezionalità precedentemente prevista. Inoltre, la stazione appaltante dovrà stabilire criteri chiari per il calcolo del premio, introducendo un meccanismo a scaglioni progressivi e temporali, che tenga conto dell’interesse pubblico sotteso alla rapida esecuzione dei lavori. Il riconoscimento del premio sarà subordinato a specifiche condizioni:
- l’importo sarà erogato solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo da parte della stazione appaltante.
- i lavori dovranno essere eseguiti in conformità alle obbligazioni contrattuali e nel rispetto delle condizioni di sicurezza per i lavoratori.
- il premio sarà riconosciuto anche in caso di proroga legittimamente concessa per l’esecuzione dei lavori, a condizione che si mantengano i requisiti di conformità e sicurezza.
Infine, con l’introduzione del nuovo comma 2-bis all’articolo 126, viene prevista la possibilità di riconoscere premi di accelerazione anche negli appalti di servizi e forniture, qualora compatibili con l’oggetto del contratto. In questo caso, la stazione appaltante dovrà specificare in modo chiaro le condizioni e le modalità di calcolo della premialità nei documenti di gara.
Le problematiche rilevate del Consiglio di Stato a quanto sopra esposto attengono al fatto che l’obbligo di prevedere tali premi nella legge di gara, demandando alla stazione appaltante la determinazione del loro ammontare e degli scaglioni temporali per il riconoscimento, eliminando il precedente riferimento ai criteri basati sulle penali. Tuttavia, non vengono disciplinati i criteri per quantificare il premio, rendendone difficile l’applicazione concreta.
Il decreto mantiene il requisito temporale della previa approvazione del certificato di collaudo per la corresponsione del premio, introducendo inoltre l’obbligo di garantire la sicurezza dei lavoratori, con l’obiettivo di rispettare le norme a tutela del lavoro e contrastare l’irregolarità.
Conclusioni e prospettive
Le modifiche introdotte dalla bozza di correttivo segnano un cambiamento significativo nella regolamentazione della fase esecutiva dei contratti pubblici. Attraverso un approccio sistematico e innovativo, il Legislatore affronta problematiche strutturali, proponendo soluzioni che rafforzano la trasparenza, la competitività e la responsabilizzazione degli operatori. La promozione delle PMI, la tipizzazione delle varianti e l’introduzione di nuovi strumenti di incentivazione rappresentano interventi strategici per migliorare l’efficienza complessiva del sistema. Tuttavia, la piena efficacia di queste misure dipenderà dalla loro attuazione pratica e dalla capacità degli operatori di adattarsi a un quadro normativo più rigoroso e articolato.
È in quest’ottica che si sono mosse le considerazioni del Consiglio di Stato, volte quindi a contemperare i diversi interessi sottesi alle modifiche proposte dal Governo. Per conoscere quali misure verranno definitivamente adottate, a questo punto, non possiamo che attendere la versione definitiva del testo del correttivo.