Introduzione
Abbiamo già discusso della figura del RUP e le novità apportate dal D. Lgs. 36/2023 (clicca QUI per riprendere il precedente articolo). Col presente elaborato si vuole approfondire maggiormente la fattispecie. Invero, il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 1924/2024 – seppur nell’ambito di una questione maggiormente complessa relativa all’obbligo di diligenza dell’operatore economico nell’interazione con le piattaforme di approvvigionamento digitale – offre utili spunti di riflessione circa il ruolo del Responsabile di Fase e sulla declinazione del principio del risultato nella fase di affidamento del contratto pubblico, stabilendo che la piattaforma di approvvigionamento digitale è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti e che, nella fase di affidamento, l’obiettivo finale è quello di giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto.
Il nuovo RUP del D.lgs. n. 36/2023: cosa cambia rispetto al passato?
La figura del nuovo RUP nell’ambito della contrattualistica pubblica è attualmente disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. n. 36/2023, il quale, pur conservandone la centralità e la trasversalità del ruolo, ridisegna i confini e la portata della figura del Responsabile Unico del Procedimento – ora Responsabile Unico di Progetto – superando l’equivoco concettuale della sovrapposizione con la figura del Responsabile del Procedimento Amministrativo (RPA) delineata dalla Legge n. 241/1990.
Invero, nel caso del RUP, viene in rilievo un soggetto responsabile non di un singolo procedimento, bensì di una pluralità di procedimenti preordinati alla realizzazione dell’intervento pubblico: trattasi, in particolare, di tutti i procedimenti relativi alla fase di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi da realizzarsi mediante contratti pubblici.
In primo luogo, appare opportuno evidenziare che, a differenza di quanto disposto dall’art. 31 del previgente D.lgs. n. 50/2016, alla luce del quale doveva procedersi all’individuazione del RUP già nella fase della programmazione degli acquisti, nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici il legislatore ha tenuto conto dell’eventualità che emergano esigenze non considerate nella programmazione, prevedendosi, in tal caso, che alla nomina del RUP si provveda nel primo atto relativo all’intervento.
A ciò si aggiunga che, per la prima volta, il Codice conferisce alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la possibilità di individuare il RUP anche tra i dipendenti assunti con contratto a tempo determinato, purché dotati di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni.
Sul punto, viene immediatamente in rilievo come il legislatore abbia inteso valorizzare le competenze specialistiche di recente acquisite dalle pubbliche amministrazioni per la gestione degli appalti PNRR-PNC, ferma restando la previsione per cui l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato.
La scelta del legislatore di apporre il crisma dell’incontestabilità sulla nomina del RUP è probabilmente dovuta alla presa d’atto della “poca appetibilità” delle relative funzioni da parte del personale dipendente delle pubbliche amministrazioni, in considerazione delle significative responsabilità che esse comportano e in ragione del fatto che molte stazioni appaltanti non sono ancora dotate di un Regolamento per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma contempla, inoltre, un “meccanismo di chiusura” che assicura sempre l’individuazione del RUP, attraverso la previsione secondo cui, in caso di mancata nomina dello stesso nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal medesimo responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa.
A rafforzamento, infine, dei principi di trasparenza che permeano l’intero settore dell’evidenza pubblica, la norma in esame conferma la necessità di riportare il nominativo del RUP nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara ovvero, nelle procedure in cui non vi sia un bando o avviso, nell’invito a presentare offerta.
Un profilo di significativa novità: la possibilità di nominare i c.d. Responsabili di Fase
Una novità di grande rilievo è da rinvenirsi nel comma 4 dell’art. 15 del D.lgs. n. 36/2023, il quale consente alle Stazioni Appaltanti di individuare modelli organizzativi che prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile per la fase di affidamento: ciò al fine di evitare un’eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti prettamente operativi e di competenze spiccatamente tecniche, le quali, oggi, potranno essere ripartite all’interno dell’ente, secondo le specifiche professionalità di ciascun dipendente.
Analogamente, il legislatore ha introdotto sul punto un principio di “responsabilità per fasi”, alla stregua del quale, in caso di nomina di più responsabili, permangono in capo al RUP gli obblighi e le responsabilità connesse di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti.
Tanto premesso, pur prevedendo le figure in argomento, il legislatore ha evidentemente omesso di fornire una disciplina di dettaglio circa l’articolazione di ruolo e funzioni dei Responsabili di Fase: invero, l’Allegato I.2 al Codice, pur contenendo una minuziosa elencazione delle modalità di individuazione del funzionario cui affidare l’incarico di RUP, dei requisiti di professionalità e competenza richiesti ai fini della nomina del RUP, nonché dei compiti e delle funzioni allo stesso assegnati, non riporta alcuna specifica indicazione dei compiti assegnati ai Responsabili di Fase.
Argomentando a contrario, dalla lettura del combinato disposto degli articoli 6, 7 e 8 dell’Allegato, potrebbe per lo più evincersi una competenza del Responsabile di Fase circoscritta alle singole attività di sottoscrizione della validazione del progetto posto a base di gara (unitamente al RUP), acquisizione del CIG e verifica della documentazione amministrativa pervenuta in fase di gara.
Tutti gli altri compiti sono riferiti espressamente ed esclusivamente al RUP, solo o in sinergia/collaborazione con altri soggetti, ma non con i Responsabili di Fase (vedasi, ad esempio, la fase di verifica di anomalia dell’offerta, ipotesi in cui il RUP può farsi assistere, in caso di particolare complessità delle valutazioni o di evidente specificità delle competenze richieste, della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 15, comma 6, del Codice o da una commissione appositamente nominata, nonché, in caso di procedura aggiudicata sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dalla commissione giudicatrice).
Né può trarsi qualche argomento esplicativo dal parere del MIT del 4 luglio 2023, n. 2098, il quale si limita a confermare la possibilità per le Stazioni Appaltanti di procedere unicamente alla nomina di due responsabili del procedimento, uno per la fase di affidamento e un altro per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione, senza che queste ultime possano essere scorporate.
A ciò si aggiunga che l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha solo di recente disciplinato (e in via transitoria) le modalità di profilazione di tali figure nei sistemi informatici della stessa: mediante Comunicato del Presidente del 6 marzo 2024 è stata, infatti, approntata una soluzione transitoria – nelle more delle necessarie implementazioni dei sistemi informativi dell’Autorità e dei conseguenti adeguamenti da parte delle Piattaforme di approvvigionamento digitale – che consente l’accesso ai sistemi da parte dei Responsabili di Fase mediante autonoma registrazione con il profilo di RUP.
La profilazione nei sistemi dell’ANAC con il ruolo di RUP consentirebbe, in sostanza, di operare in tutte le fasi dell’affidamento, a prescindere dalle specifiche competenze attribuite della stazione appaltante: sarà, poi, cura di quest’ultima assicurare che le attività poste in essere da ciascun soggetto siano coerenti con le funzioni effettivamente attribuite, anche al fine della ripartizione delle correlate responsabilità tra i vari soggetti coinvolti nella procedura.
La questione appare molto delicata e necessita di immediata risoluzione, posto che si richiede al Responsabile di Fase di interagire con i sistemi come fosse un RUP, il quale è titolare di ben altre prerogative, disponendo anche di poteri decisori.
Il ruolo del Responsabile di Fase alla luce della recente giurisprudenza amministrativa: spunti di riflessione
In assenza di indicazioni specifiche nel testo del nuovo Codice, è possibile rinvenire qualche utile spunto di riflessione nei recenti indirizzi della giurisprudenza amministrativa.
Già il TAR Calabria, con la pronuncia n. 782/2023, ha fornito qualche indicazione in ordine alla proposta di aggiudicazione, chiarendo che la stessa, quale atto di natura endoprocedimentale, ben può essere predisposta anche dal responsabile di fase.
In realtà, senza voler contestare l’assunto del giudice amministrativo, appare più corretto sostenere che la proposta in parola – oggi proposta di aggiudicazione definitiva ed efficace, che implica l’intervenuta verifica sulla potenziale anomalia dell’offerta, sulla sussistenza dei requisiti di legge e sulla legittimità delle azioni precedentemente svolte – competa al RUP in qualità di responsabile del progetto inteso nel suo complesso, potendo il Responsabile di fase tutt’al più compiere attività istruttorie preordinate all’emanazione del provvedimento in esame.
Con la recente sentenza n. 1924/2024, il Consiglio di Stato (Sezione V) – sia pur nell’ambito di un tema ben più ampio, concernente l’obbligo di diligenza dell’operatore economico che interagisce con le piattaforme di approvvigionamento digitale ai fini del caricamento dell’offerta – aggiunge un ulteriore tassello sulle competenze di tale soggetto, puntualizzando come la piattaforma di e-procurement sia, di norma, sorvegliata dal Responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti, il quale è tenuto a garantire il funzionamento e la fruizione della stessa piattaforma utilizzata dalla stazione appaltante.
Inoltre, i giudici della quinta Sezione, utilizzando il principio del risultato per risolvere la controversia sorta nell’ambito del D.lgs. n. 50/2016, chiariscono che, nella fase dell’affidamento, l’obiettivo finale è quello di giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto, mentre, nella fase di esecuzione, il fine ultimo è quello di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.
Orbene, dalla lettura della sentenza in parola, in armonia con le disposizioni codicistiche innanzi richiamate, parrebbe desumersi che le funzioni attribuite ai Responsabili di Fase possano ricondursi in generale a quelle prevalentemente istruttorie e procedurali, in linea con quanto disposto dalla Legge n. 241/1990, ferma restando la necessaria adozione, da parte dell’ente, di un “modello organizzativo” che sia delineato all’interno del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e che preveda l’esatta articolazione dei compiti di tali soggetti anche in rapporto con le mansioni del RUP.
Invero, nel silenzio della norma, se può dirsi logicamente corretto sostenere che i Responsabili di Fase possano essere chiamati a curare direttamente ciascuna delle attività elencate dagli articoli 6, 7 e 8 dell’Allegato I.2 che, da un lato, non siano rimesse all’esclusiva competenza del RUP e, dall’altro, non abbiano contenuto provvedimentale, si suggerisce alle amministrazioni aggiudicatrici di chiarire l’esatto perimetro operativo di tali figure nell’ambito del modello organizzativo adottato, tenendo presente che l’imputazione del risultato finale delle loro attività è sempre da riferire al RUP, il quale non a caso mantiene poteri manageriali di supervisione, indirizzo e coordinamento al fine di assicurare la realizzazione dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi e dei costi programmati.