Introduzione
L’ANCI Nazionale, con proprio Comunicato del 22 aprile 2024, ha fornito un utile contributo all’amministrazioni comunali (e non solo), rispondendo ad alcuni quesiti in ordine all’impatto sugli affidamenti e sulle procedure in essere e future del rinnovo del CCNL delle cooperative sociali, avvenuto il 5 marzo scorso da parte di AGCI Imprese sociali, Confcooperative Federsolidarietà, Legacoopsociali e da CGIL, CISL e UIL.
Il comunicato oggetto di trattazione si prefigge di essere un utile contributo per meglio comprendere una dualità di forte interesse per la contrattualistica pubblica: Appalti e CCNL.
Nozioni preliminari
Il comunicato rammenta che l’ottica dell’elaborato è incentrato sui due precisazioni importanti:
- bilanciamento dei principi della PA previsti dall’art. 97 del Costituzione (buona fede e buon andamento);
- modalità di determinazione dell’importo dell’appalto scissa dalle ipotesi di modifica e revisione dei prezzi.
La disciplina della revisione dei prezzi nel tempo
Un primo aspetto tenuto in considerazione è l’applicabilità della revisione nei prezzi nel regime di transizione dal vecchio codice (D. Lgs. 50/2016) al codice vigente (D. Lgs. 36/2023).
Invero, il D. Lgs. 50/2016 stabiliva che la Stazione Appaltante non aveva l’obbligo, ma la facoltà di riconoscere la revisione dei prezzi (art. 106, comma 1, lett. A),). Successivamente, l’art. 29 del decreto-legge n. 4/2022 ha introdotto l’obbligatorietà di tale istituto per le procedure indette a far data dal 27 gennaio 2022 ed entro il 31 dicembre 2023.
Il D. Lgs. 36/2023, riprendendo quanto indicato e sentenziato in regime del vecchio codice dei contratti pubblici, ha voluto realizzare un meccanismo “non automatico” attraverso l’impiego di un principio atto alla conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9) ed una disciplina ad hoc della revisione dei prezzi (art. 60).
La logica è molto semplice: per avere un contratto congruo alle prestazioni richieste dall’Ente Pubblico oltreché perseverare il principio dell’obbligatorietà della tutela della qualità del lavoro (espressa dall’articolo 11 del decreto stesso), l’importo di gara/affidamento deve garantire, durante l’intera fase esecutiva, una remuneratività costante nel tempo che non comporti una perdita per l’Operatore Economico e non alteri l’equilibrio contrattuale. Tanto indicato, viene confermato ex multis, TAR Lombardia, Milano, sentenze n. 1546/2021 e n. 403/2018, Consiglio di Stato, sentenza n. 6355/2019.
Il Comunicato, tiene a precisare che l’art. 60 non ha recepito il principio ed il criterio-guida contenuto nella legge delega n. 78/2022, relativo alla variazione del costo derivante dai rinnovi contrattuali. Infatti, la revisione dei prezzi nel nuovo codice stabilisce:
- il principio dell’obbligatorietà di clausole sulla revisione dei prezzi negli atti delle procedure di appalto (comma 1), la cui declinazione è rimessa alla discrezionalità delle SA;
- i presupposti perché operi il regime di revisione [non deve mutare la natura generale del contratto, deve trattarsi di particolari condizioni di natura oggettiva dalle quali derivi una variazione del costo dell’opera o del servizio superiore al 5% dell’importo complessivo dell’opera o del servizio] (comma 2);
- i limiti alla revisione [nella misura dell’80% della variazione stessa in relazione alle prestazioni da eseguire] (comma 2);
- il rinvio a indici sintetici per determinare la variazione dei costi e dei prezzi (comma 3, lett. b);
- le fonti di finanziamento per la revisione (comma 5).
La disposizione, come si evince dalla sua interpretazione letterale, non considera in modo espresso, come avrebbe voluto la legge delega n. 78/2022, la specifica ipotesi della variazione del costo derivante dal rinnovo dei CCNL; ipotesi che è solo mediatamente contemplata applicando gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie, pubblicate periodicamente dall’ISTAT.
A tal fine, è possibile marcare una linea temporale che prevede:
- una clausola di revisione dei prezzi “volontaria”, per gli affidamenti avviati entro il 26 gennaio 2022;
- una clausola di revisione dei prezzi “vincolata”, per gli affidamenti avviati successivamente il 27 gennaio 2022;
- una clausola di revisione dei prezzi “obbligatoria”, per gli affidamenti avviati successivamente il 01 luglio 2023.
Risvolto pratico
In tema di revisione dei prezzi, riassumendo, si esplicita che:
- le procedure indette dalle SA fino al 26 gennaio 2022 occorre fare riferimento allo specifico contenuto degli atti delle procedure di affidamento e quindi solo in presenza di clausole chiare, precise ed inequivocabili è possibile accordare la revisione dei prezzi, pena il riconoscimento di un indebito, con possibile conseguente responsabilità erariale per l’ente appaltante;
- le procedure invece bandite a far data dal 27 gennaio 2022, l’istituto in parola e, conseguentemente, la modifica del contratto, trova la sua disciplina nell’art. 106 del d.lgs. 50/2016. Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente stabilito che “…. Il periodico rinnovo contratti collettivi di lavoro applicabili al settore non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile, ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara ….” (nei termini, da ultimo Consiglio di Stato, sentenza n. 6652/2023). Infatti, in assenza di clausole di revisione prezzi (prima del 27 gennaio 2022), la SA può emanare un provvedimento di diniego succintamente motivato, essendo l’appaltatore privo di un interesse qualificato, per difetto del presupposto normativo;
- con le disposizioni del D. Lgs. 36/2023, si ottiene che:
- le SA devono determinare un importo a base di gara congruo, pena l’illegittimità degli atti (TAR Lombardia, Milano, cit.);
- tale determinazione, tuttavia, è una “stima”, che esige comunque un rigoroso percorso istruttorio (Consiglio di Stato, sentenza n. 6652/2023 cit.);
- ai fini della determinazione di tale importo le SA devono considerare i CCNL applicabili, ai sensi del richiamato articolo 11;
- infine, gli operatori economici aggiudicatari possono giustificare motivando lo scostamento rispetto alle tabelle ministeriali e la garanzia sulla affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sentenza n. 369/2020).
Il rinnovo dei CCNL nei contratti in essere
Tema cardine della trattazione di ANCI si focalizza sui contratti in essere; si tratta di capire se anche con riferimento al nuovo quadro normativo resti valido il principio giurisprudenziale, in precedenza riportato, secondo il quale il rinnovo dei CCNL rientra nell’alea imprenditoriale dell’operatore economico o se, piuttosto, debba essere oggetto di revisione dei prezzi ai sensi della sopravvenuta disciplina.
Come summenzionato, oltre alla previsione della revisione dei prezzi da attuarsi nei modi indicati all’art. 60 del D. Lgs. 36/2023, nel codice dei contratti pubblici vigente è presente il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (articolo 9).
L’opera di sintesi raggiunta da ANCI per la lettura dell’art. 9 summenzionato, è la seguente:
- i presupposti per la rinegoziazione [circostanze straordinarie ed imprevedibili] (comma 1);
- le finalità della rinegoziazione [ripristino dell’originario equilibrio contrattuale] (comma 2);
- l’obbligo di previsione della clausola di negoziazione negli atti di gara (comma 4);
- le fonti di finanziamento del riequilibrio conseguente alla rinegoziazione (comma 1);
- infine, il rinvio agli articoli 60 [revisione dei prezzi] e 120 [modifiche contrattuali in corso di esecuzione] (comma 5).
Pertanto, il rinnovo del CCNL è una circostanza straordinaria ed imprevedibile (comma 1 dell’art. 9)?
Per ragioni di coerenza del sistema normativo, si potrebbe sostenere che il rinnovo del CCNL non integri una circostanza straordinaria ed imprevedibile, quanto piuttosto un’attività periodica. Tale conclusione però è solo in parte condivisibile: l’elemento di novità infatti, con specifico riferimento al rinnovo contrattuale, potrebbe rilevare – quale specifica e concreta circostanza straordinaria ed imprevedibile – in relazione all’entità delle percentuali di incremento salariale, oggetto di contrattazione fra le Parti datoriali e sindacali e non già direttamente dagli operatori economici, tenuti all’applicazione dei contratti sottoscritti.
Per le ragioni in precedenza esposte, la SA sarebbe tenuta al rispetto del CCNL vigente al momento dell’indizione della procedura (quello rinnovato) e, dunque, sostenere comunque un maggiore onere rispetto a quello sia riferito al contratto originario non rinegoziato, sia a quest’ultimo per come rinegoziato secondo equità. L’eventuale rinegoziazione potrebbe avvenire entro il perimetro stabilito dall’articolo 60 del nuovo codice.
Resta possibile per l’OE, l’attivazione giurisdizionale dell’istanza di risoluzione per sopravvenuta eccessiva onerosità, ai sensi dell’articolo 1467 codice civile.