INQUADRAMENTO GENERALE DEGLI ISTITUTI
Il nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023) prevede all’art 50 co 1 lettera b) che le stazioni appaltanti procedano mediante «affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante».
A ben vedere, non è una vera e propria procedura (cfr Relazione illustrativa al Dlgs 36/2023 secondo cui l’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”) pur configurando, comunque, una modalità di scelta del contraente tipica del micro-sistema dedicato agli appalti sottosoglia europea. Evidentemente si tratta di un meccanismo di affidamento derogatorio rispetto alla disciplina di dettaglio di matrice comunitaria, pur conservando l’applicabilità delle disposizioni generali non espressamente derogate dagli artt. da 48 a 55 (si veda art. 48 co 4 Dlgs 36/2023 secondo cui ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla parte I, libro II, le disposizioni del codice).
Proprio in virtù del carattere speciale di tale istituto, che vede una forte contrazione (ai limiti dell’azzeramento) dei principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica, il legislatore ha previsto degli strumenti correttivi – fermo restando la cornice generale delineata dalla L. 241/1990 (legge sul procedimento amministrativo) – quali la rotazione e gli oneri di pubblicità dei risultati a valle della scelta.
Siamo difronte ad un sistema di selezione che non prevede alcuna forma di comparazione tra operatori economici (nemmeno in caso di interpello di più preventivi) salvo autovincolo della Stazione Appaltante, con l’evidente rischio di ricadere in una procedura negoziata «sostanziale» (vedi anche se riferita al Codice 2016 parere ANAC n. 569/2020), anche se l’orientamento giurisprudenziale prevalente ammette la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto senza per questo modificarne il paradigma (cfr Cds sez. V, 15 gennaio 2024. n. 503). Tesi, quest’ultima, che a parer di chi scrive presenta diverse criticità operative in merito alla struttura “simil – negoziata” della richiesta di preventivi richiamata dalla giurisprudenza in parola e che sarebbe frutto di una perdurante confusione, a livello interpretativo, tra l’affidamento diretto e l’affidamento diretto mediato ex L 55/2019 (cd decreto “sblocca cantieri”).
OBBLIGO O FACOLTÁ?
Dal punto di vista squisitamente letterale, il legislatore utilizza l’indicativo presente in riferimento all’uso dell’affidamento diretto entro le soglie ivi previste dal codice degli appalti pubblici (150.000 per i lavori; 140.000 per servizi e forniture). Ricorrendo, quindi, ai criteri interpretativi secondo quanto previsto dall’art. 12 delle disp. preliminari al codice civile, le stazioni appaltanti sarebbero “obbligate” ad utilizzare l’affidamento diretto.
Per riprendere le parole del Presidente della V sez. del Consiglio di Stato, Luigi Carbone (intervista a Lavori Pubblici.it, talk in 30′) “quando devi fare l’affidamento diretto, non hai alternative. Fai cosi, sentiti obbligato alla semplicità“. Un obbligo alla semplicità che, secondo il coordinatore della Commissione speciale per la redazione del Dlgs 36/2023, sembrava necessario “per spingere una amministrazione a riappropriarsi della propria libertà, della propria discrezionalità amministrativa.”
In termini diversi, invece, il MIT (tra cui circ. min 298/2023) e l’ANAC (tra cui parere n. 13/2023) secondo cui – e la tesi è altrettanto persuasiva – è comunque consentito attivare procedure ordinarie (e di conseguenza anche procedure negoziate in luogo di un affidamento diretto) nel sottosoglia.
In ogni caso è chiaro che non si sta parlando di una procedura di aggiudicazione. L’operatore economico invitato a presentare il preventivo e poi a formalizzare lo stesso tramite una trattativa / ordine diretto diretta non si aggiudica nulla, nel senso che la Stazione Appaltante non ha messo “nulla in palio”. Dunque, il contatto tra il soggetto pubblico e il contraente privato sarebbe più simile a quello tipico del mercato che appartiene a quest’ultimo, con alcune più o meno piccole, ma rilevanti, differenze. Tale percorso che va dall’invio della trattativa diretta alla presentazione della offerta è una procedura di negoziazione, tipica del Codice dei Contratti Pubblici ma con “un solo operatore economico” che, appunto, riceve la commessa in via “diretta”. Laddove invece la richiesta di preventivi o l’analisi dei costi di mercato, si pone come un’attività istruttoria e prodromica appunto all’individuazione della “platea dei potenziali affidatari” (linee guida Anac n.4).
EVOLUZIONE STORICA
Con il Codice del 2016, prima delle modifiche intervenute con il DL 32/2019, l’affidamento diretto trovava una unica configurazione: “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”. Per gli importi superiori e fino alla soglia comunitaria, il legislatore ricorreva al termine “procedura negoziata sottosoglia”.
La scelta di procedimentalizzare l’affidamento diretto tramite strumenti di comparazione diretta aveva indotto il giudice amministrativo a ritenere tali procedure ibride una sorta di procedure negoziate di fatto, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma (v. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza n. 353 del 22 marzo 2018).
Il decreto “sblocca cantieri” stravolge l’istituto, sostituendo la procedura negoziata sottosoglia con l’affidamento diretto mediato/temperato dalla valutazione di preventivi/offerte. Si tratta, in realtà, di una procedura comunque comparativa, soggetta alle sole disposizioni di principio del codice (art. 30) e ai criteri di aggiudicazione ex art. 95 (cfr. art. 36 co 9 bis). Insomma, una sorta di procedura negoziata ulteriormente semplificata, definita da dottrina e giurisprudenza anche “gara ufficiosa” o gara “informale”. . Uno strumento che, nei fatti, contribuirà in maniera massiccia ad alimentare la confusione tra RUP e operatori economici. I decreti 76/2020 e 77/2021, c.d. decreti “Semplificazione” riportano ordine, differenziando da un lato l’affidamento diretto (quello vero) dalla procedura negoziata (quella senza bando ex art. 63 del Dlgs 50/2016).
Precisa il legislatore dell’emergenza che i criteri di aggiudicazione ex art. 95 – per quanto riguarda il sottosoglia UE – si applicano alle sole procedure negoziate senza bando. Un concetto, questo, sempre valido e che dovrebbe rappresentare un pilastro per una corretta definizione dell’affidamento diretto.
Più tardi il MIMS ribadirà che il confronto dei preventivi non costituisce una competizione tra offerte e che le modalità di scelta del contraente in via diretta sono a discrezione dell’amministrazione. Il D.lgs. 36/2023, oggi, è lapalissiano – a nostro modo di vedere – nel segnare uno spartiacque nettissimo tra l’affidamento diretto (pur preceduto da un interpello di preventivi ma la cui scelta rimane discrezionale del Rup e da motivare) con le gare informali/procedure negoziate sottosoglia, dove comunque bisogna fare riferimento ai criteri di aggiudicazione ex art 108.
Insomma, il primo è un procedimento discrezionale di scelta dell’affidatario, le seconde sono comunque gare, per quanto svuotate dalle formalità tipiche del sopra soglia.
DIFFERENZE E COMMISTIONE TRA AFFIDAMENTO DIRETTO E GARA SOTTOSOGLIA
Di particolare rilevanza, sul tema della commistione tra affidamenti diretti e gare sottosoglia, è la sentenza della Cassazione Penale n. 7264/2022: se l’affidamento diretto è comparativo si rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 353 bis del Codice Penale; se, quindi, l’affidamento diretto è procedimentalizzato al punto da configurarsi come una procedura “concorrenziale – competitiva” – anche laddove l’importo rientri nel range della soglia nazionale (al tempo, 40.000 / 139.000) – esso non può che ricadere nel perimetro di applicazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ex art. 353 -bis del codice penale …“nell’utilizzo di tale modulo, infatti, il delitto previsto dall’art. 353-bis del Codice penale: E’ configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; Non è configurabile, al contrario, nelle ipotesi di contratti conclusi dalla Pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale”.
Più recentemente hanno fatto discutere le sentenze del TAR Calabria (n. 848/2024) e Lombardia (n. 1778/2024) in parte tra loro in antitesi nella individuazione di come può o non può strutturarsi un affidamento diretto.
La sentenza del TAR calabrese inizialmente potrebbe indurre in errore, facendo pensare che anche i procedimenti di affidamento diretto possano avvalersi della deroga prevista all’art. 49 co 5 del Dlgs 36/2023 che in tema di rotazione stabilisce: “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Il legislatore del sottosoglia ha previsto che solo in caso procedure negoziate (art. 50 co 1 lettere c, d ed e) – qualora precedute da una indagine di mercato “aperta” (avviso per manifestazione di interesse, senza alcuna limitazione al numero degli oo.ee da invitare) – si possa procedere disapplicando il principio di rotazione. Ciò in quanto le procedure negoziate, per quanto informali rispetto alle procedure ordinarie, sono caratterizzate per essere sistemi di scelta del contraente di tipo “comparativo” e “competitivo”. Sicché, tali procedure si fondano su meccanismi automatici di selezione degli operatori economici, ovvero tramite uno dei due criteri di aggiudicazione OEPV.
Se la procedura è sostanzialmente aperta, in quanto il meccanismo di selezione dei partecipanti da invitare a procedura non è rimesso alla discrezionalità dell’Ente che vi rinuncia in favore di una maggiore concorrenzialità, viene a mancare, come invece avviene nelle procedure ordinarie, quella finalità di correzione delle asimmetrie di mercato che sono tipiche delle procedure ristrette sottosoglia.
L’affidamento diretto non può mai essere oggetto di tale disapplicazione, salvo che l’autovincolo della SA procedente non trasformi l’affidamento in una procedura selettiva. (cfr. di recente Consiglio di Stato n. 4659/2024). In tal caso, infatti, indipendentemente dal nomen juris della procedura, il percorso scelto per l’affidamento del contratto coinciderebbe, in sostanza, con una “procedura sostanzialmente aperta al mercato” (linee guida ANAC n.4, richiamate dal G.A.).
Dicevamo che il TAR Lombardia n. 1778/2024, in merito ad un affidamento diretto apparentemente gestito con sistemi “comparativi”, non ritiene che l’inserimento di elementi tipici della gara sia idoneo a mutare l’affidamento in una procedura negoziata. Sostiene il Collegio che “Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2)”, ritiene che “La chiara indicazione della norma applicata, l’importo del servizio oggetto di affidamento, inferiore alla soglia dei 140.000 euro, la previsione di un mero confronto tra preventivi e l’assenza di una commissione giudicatrice nominata per la valutazione delle offerte, per cui l’individuazione del preventivo ritenuto più conveniente per l’amministrazione è effettuata direttamente dal R.U.P., senza le formalità della seduta pubblica e senza l’elaborazione di una graduatoria finale tra le diverse proposte, palesano la volontà dell’amministrazione di ricorrere ad una modalità di affidamento diretto e non ad una procedura di carattere comparativo (cfr., analogamente, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2968/2023)”…
Continuando, il Collegio tiene a specificare che “non palesa la volontà di indire una procedura negoziata la decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori: l’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori. Inoltre, come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468)”.
CONCLUSIONI
Come già evidenziato, pur rilevando l’interpretazione – tuttavia ancora contraddittoria – di una giurisprudenza che ammette la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, chi scrive ritiene che la scelta di autovincolarsi ad elementi comparativi corrisponda ad una non piena comprensione dell’istituto dell’affidamento diretto. È altresì evidente come tali forme di ibridazione contribuiscano ad alimentare enormemente il contenzioso in un micro- settore pensato per sgravare le stazioni appaltanti da oneri procedurali tipici della gara d’appalto.
Ciò non toglie che le modalità di esplorazione del mercato, come la richiesta di preventivi, siano senz’altro rimesse dal legislatore alla discrezionalità delle amministrazioni che, se lo ritengono opportuno, possono anche vincolarsi a criteri di selezione (atipici, lo ribadiamo, per un affidamento diretto) pur rimanendo nel solco del paradigma dell’istituto prescelto, facendo tuttavia attenzione a non eccedere in tali esperimenti, onde evitare il configurarsi di procedure diverse (l’affidamento diretto non è nemmeno una procedura in senso tecnico) che, come abbiamo potuto osservare, sono comunque consentite se accompagnate da una adeguata motivazione.