Premessa
Di recente l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha rilasciato la deliberazione n. 145 del 20 marzo 2024 richiamando la disciplina del previgente Codice in tema di sostituibilità della consorziata esecutrice. In particolare, con il menzionato parere, l’Autorità ha avuto modo di ricordare che, per i consorzi stabili, l’art. 48, comma 7-bis del D. Lgs. n. 50/2016, poneva come unica condizione per disporre la sostituzione della consorziata esecutrice designata in sede di gara l’insussistenza di cause di esclusione in capo all’impresa consorziata originariamente designata per l’esecuzione, ma non prevedeva che la nuova esecutrice fosse stata già designata o che facesse parte del consorzio prima della scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta o dell’aggiudicazione.
In tal senso la sostituzione della consorziata esecutrice poteva quindi avvenire nel caso in cui l’impresa originariamente designata, alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, fosse in possesso dei requisiti di ordine generale ed il consorzio, nel frattempo, abbia sempre mantenuto la continuità del possesso dei requisiti di ordine speciale e generale ed infine che la nuova impresa designata sia in possesso dei requisiti di ordine generale.
Ma è ancora così? L’entrata in vigore del nuovo Codice ha modificato tale disciplina e, ove così fosse, quali sono i limiti che un consorzio stabile incontra nel sostituire la propria esecutrice?
Lo scopo di questo approfondimento è proprio quello di cercare di fornire un chiarimento a tali quesiti così da evidenziarne le novità ed i limiti introdotti dal D. Lgs. n. 36/2023 sul punto.
La libertà sostitutiva del D. Lgs. n. 50/2016
La possibilità di disporre una modifica dell’impresa consorziata esecutrice (in deroga al divieto di modificazione soggettiva dell’appaltatore) costituiva una disciplina introdotta al previgente Codice (D. Lgs. n. 50/2016) mediante il D. Lgs. n. 56/2017. Il menzionato D. Lgs. n. 56/2017 aveva infatti introdotto il comma 7-bis dell’art. 48, secondo il quale “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.
Nella vigenza del vecchio Codice era quindi possibile sostituire la consorziata esecutrice indicata in sede di gara nel rispetto di due limiti:
- la sostituzione non doveva avvenire per porre rimedio al fatto che la consorziata esecutrice non possedeva i requisiti necessari all’esecuzione delle prestazioni affidategli;
- la sostituzione poteva avvenire solo per le ragioni indicate ai commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 (liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, o per recesso della consorziata esecutrice) ovvero per “fatti sopravvenuti”.
È proprio rispetto a tale disposizione che è intervenuta l’Autorità con la delibera n. 145 del 20 marzo 2024, riepilogando i seguenti principi:
- il consorzio stabile costituisce una struttura di impresa collettiva, dotata di personalità giuridica e autonomia patrimoniale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2023, n. 10144), distinta e autonoma rispetto ai singoli imprenditori che lo compongono ed è strutturato per eseguire anche in proprio le prestazioni appaltate. È proprio tale autonomia che lo distingue, tra gli altri, dai consorzi ordinari che invece sono soggetti con identità plurisoggettiva che coordinano le azioni delle imprese consorziate senza formare un’impresa collettiva;
- nell’interpretazione delle modalità di applicazione dell’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19 e 19-ter del D. Lgs. n. 50/2016, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2022 aveva già statuito come in caso di RTI o di consorzi ordinari, erano consentite modifiche soggettive unicamente in sottrazione e comunque previa permanenza dei requisiti in capo al raggruppamento in quanto eventuali modifiche per addizione configurerebbero una lesione al principio della concorrenza;
- il menzionato rischio di lesione al principio della libera concorrenza, secondo l’interpretazione fornita dall’Autorità, non sarebbe sussistente nel caso di consorzi stabili in quanto, come accennato sopra, questi ultimi costituiscono un soggetto giuridico autonomo ed eventuali sostituzioni delle consorziate indicate come esecutrici configurerebbero unicamente una mera “sostituzione interna” (cfr. ANAC, 20 marzo 2024, n. 145).
È ancora possibile la sostituzione della consorziata esecutrice?
Ciò detto, occorre tuttavia considerare che oggi, la previsione di cui all’art. 48, comma 7-bis del D. Lgs. n. 36/2023 è stata espunta dal testo del nuovo Codice così come risulta dalla relazione illustrativa al D. Lgs. n. 36/2023 che sul punto ha precisato che “I commi 1, 2, 6 e 7-bis dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, sono superati da Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022 in causa C-642/20”; con tale decisione, la CGUE aveva ritenuto non conforme alle norme comunitarie la previsione secondo cui l’impresa mandataria di un RTI avrebbe dovuto eseguire possedere i requisiti ed eseguire i lavori in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.
Nella vigenza del nuovo Codice, rispetto alle modalità di partecipazione alle procedure e di esecuzione die lavori per i consorzi stabili e dei raggruppamenti, rilevano gli artt. 68 e 97 del D. Lgs. n. 36/2023.
Per quanto utile rispetto al presente approfondimento, l’art. 68, commi 17 e 18 del D. Lgs. n. 36/2023 dispongono la generale regola della immodificabilità soggettiva degli RTI e dei consorzi con alcune eccezioni dettate anzitutto dalla possibilità di apportare modifiche soggettive per sottrazione, dettate dal recesso di una delle imprese raggruppate o consorziate. Sul punto si segnala altresì che il testo del nuovo Codice ha peraltro espunto la possibilità di consentire modifiche dettate da “esigenze organizzative” in precedenza consentite dall’art. 48, comma 19 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr. L. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, 2023, Milano, 460).
Un’ulteriore eccezione riguarda la disciplina delle c.d. sostituzioni, disposta all’art. 97 del D. Lgs. n. 36/2023. Tale disposizione prevede che, se un partecipante al raggruppamento (o ad un consorzio) non sia più in possesso dei requisiti di ordine generale o speciale, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, con conseguente beneficio di un’esclusione dalla procedura (cfr. L. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, 2023, Milano, 461). Si tratta di una disciplina estesa, ai sensi dell’art. 97, comma 3 del D. Lgs. n. 36/2023, anche in capo ai consorzi ordinari, ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.
In estrema sintesi, quindi, come le menzionate disposizioni prevedono che “si è quindi ritenuto un approdo equilibrato quello di consentire la sostituzione della consorziata esecutrice escludenda con altro soggetto in possesso dei necessari requisiti, in modo da assicurare la permanenza in gara di detti tipi di consorzi superando la regola dell’immodificabilità (soggettiva) dell’offerta” (cfr. Relazione illustrativa al D. Lgs. n. 36/2023).
L’impostazione assunta dal nuovo Codice, ad un primo approfondimento ed in assenza di specifici interventi sul punto, risulta quindi maggiormente restrittiva di quella preesistente in quanto sembra limitare, anche per i Consorzi, la possibilità di apportare modifiche di natura soggettiva unicamente nei casi di perdita dei requisiti di ordine generale o speciale da parte della consorziata esecutrice. Conclusione che appare conforme alla circostanza che l’art. 97 citato reca la disciplina delle “cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti temporanei”.
Conclusioni
L’attuale disciplina del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, così come delineata nel D. Lgs. n. 36/2023, sembra quindi imporre significative limitazioni alla sostituibilità dell’impresa consorziata esecutrice. La possibilità di apportare modifiche soggettive è strettamente circoscritta ai casi di perdita dei requisiti di ordine generale o speciale, eliminando la flessibilità precedentemente prevista per le “esigenze organizzative“. Tale impostazione, pur consentendo la sostituzione della consorziata esecutrice escludenda con un soggetto in possesso dei necessari requisiti, appare più restrittiva rispetto al regime previgente e rispecchia un orientamento volto a preservare la stabilità delle offerte presentate, conformemente alla normativa comunitaria e alle indicazioni giurisprudenziali della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.