PREMESSA E INQUADRAMENTO GENERALE DEGLI ISTITUTI
La disciplina delle verifiche sui requisiti ha visto, con l’entrata in vigore del Dlgs 36/2023, alcune importanti modifiche tese innanzitutto a consentirne una lettura più agevole da parte degli operatori coinvolti rispetto a quanto non fosse previsto nell’art. 80 del previgente Codice dei Contratti Pubblici.
Assistiamo, dunque, ad una parziale ristrutturazione dell’istituto dedicato ai requisiti c.d. di “ordine generale” che viene adesso sviluppato in cinque articoli, da 94 al 98. Tra le novità più interessati, troviamo quella relativa alla distinzione tra cause di esclusione “automatiche” e cause di esclusione “non automatiche”. Le prime, che sostanzialmente corrispondono per contenuto all’art. 80 del Dlgs 50/2016 non prevedono alcun margine di apprezzamento valutativo, da parte dell’Amministrazione procedente, in merito alla sussistenza dei motivi, trovando anzi una modalità di applicazione diretta. Diversamente, i motivi “non automatici” – in precedenza riscontrabili nel comma 5 del “vecchio” art. 80 già menzionato e tra i quali rientra l’illecito professionale grave al quale è però dedicato l’art. 98 -si distinguono per consentire un margine di discrezionalità in ordine all’assunzione del provvedimento espulsivo. Si badi bene che la denominazione “non automatiche” è stata preferita a quella di “facoltative” più equivoca e foriera di errori applicativi, in quanto – spiega la relazione illustrativa al Codice ““il potere demandato alla Stazione Appaltante “non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”. Interessanti novità riguardano, infine, l’art. 96 del Dlgs 36/2023, che contiene una serie di disposizioni “cornice” sugli istituti dei requisiti generali, ovvero la disciplina procedimentale comune a tutti gli “eventi” che portano all’esclusione dell’operatore economico, e a quella relativa all’istituto del self-cleaning. In particolare con il comma 14 si chiarisce che, fermo restando gli oneri di comunicazione in capo ai partecipanti in ordine a fatti che potrebbero determinarne l’esclusione, l’omissione di tali informazioni o la non veridicità delle stesse non costituisce, di per sé, causa di esclusione, rilevando invece ai fini della valutazione di inaffidabilità collegata al profilo dell’illecito professionale grave.
AMBITO SOGGETTIVO E FINE DELLA “CACCIA ALL’ERRORE”
Per quanto concerne l’ambito soggettivo di applicazione dei motivi di esclusione “obbligatoria”, il cui perimetro era delineato dai commi 3 e 4 dell’art. 80 – e ora trattato dal comma 3 dell’art. 94 – si assiste alla fine della c.d. “caccia all’errore”: il legislatore del Dlgs 36/2023 ha scelto di eliminare i riferimenti ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, ed il riferimento al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro che viene sostituito da un riferimento all’amministratore di fatto. Rivisitato anche il tema del socio persona giuridica (si vedano orientamenti contrastanti tra tesi che ammettono la verifica dei requisiti sul socio persona giuridica e tesi che invece la escludono, secondo una interpretazione restrittiva dell’art. 80 co3; cfr. CDS n. 7922/2019 con la quale ribadiva la propria posizione secondo cui non è dovuta la dichiarazione in ordine alle cause di esclusione da parte del socio unico persona giuridica “come tale non rimesso al relativo regime di cui all’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016”) laddove l’art. 94 co 4 dell’attuale Codice prescrive, in modo finalmente esaustivo e cristallino a parer di chi scrive, che nel caso in cui il socio sia una persona giuridica, l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva siano stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima. “Il riferimento agli amministratori sembra corretto in quanto la gestione delle partecipazioni nelle società altrui non rientra nel potere dell’assemblea ai sensi dell’art. 2364 e ss. c.c. mentre rientra nel potere di gestione degli amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis, a meno che non sia attribuito dallo statuto ad altro organo” (Rel. Illustrativa al Codice).
MOTIVI DI ESCLUSIONE AUTOMATICI E NON AUTOMATICI
Le cause di esclusione sono ripartite in cause automatiche e non automatiche. Le cause di esclusione automatiche possono essere sinteticamente elencate in:
- sanzione interdittiva ex Dlgs 231/2001;
- reati gravi riscontrabili nel certificato del casellario giudiziale (medesimi art. 80 co 1 Dlgs 50/2016);
- certificazione ex art. 17 L. 68/99;
- procedure concorsuali / fallimentari;
- iscrizione al casellario informatico ANAC;
- regolarità fiscale (DURF) e contributiva (DURC) di natura grave e definitiva (la cui disciplina di dettaglio è contenuta nell’allegato II.10),
- specifica causa di esclusione riguardante gli appalti PNRR.
Il carattere “automatico” si può evincere, ad esempio, da quanto elaborato dalla giurisprudenza in materia DURC negativo, secondo cui non residua alcun margine di discrezionalità in capo alla Stazione Appaltante sul contenuto del documento, operando invero una presunzione legale assoluta di gravità ( TAR Lazio Roma, Sez. IV Bis, 25 luglio 2022, n. 10547:”Va preliminarmente evidenziato che ai sensi dell’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/2016 costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, determinanti l’esclusione del concorrente, quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC). La giurisprudenza amministrativa ha quindi precisato che “La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale” (v. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141)”)
Mentre le cause di esclusione non automatiche si riferiscono a:
- gravi infrazioni di norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro; in materia ambientale, sociale e del lavoro;
- Conflitto di interesse;
- Distorsione della concorrenza;
- Le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale;
- Illecito professionale grave;
- gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, secondo quanto indicato nell’allegato II.10
DIGITALIZZAZIONE E VERIFICHE DEI REQUISITI: L’FVOE 2.0
Quello che un tempo era chiamato “AVCPASS” oggi si chiama FVOE 2.0 ed è utilizzabile direttamente tramite le PAD, piattaforme di procurement in uso alle stazioni appaltanti, grazie al sistema di interoperabilità tra piattaforme avviato con l’avvenuta efficacia delle disposizioni sulla digitalizzazione ed il ciclo vita digitale degli acquisti pubblici. Ci dice l’ANAC che “Presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce. Il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa”
Il Fascicolo consente:
- Alle Stazioni Appaltanti di acquisire informazioni certificati a comprova del possesso dei requisiti;
- Agli oo.ee di inserire dati e certificati la cui produzione sia a loro carico (es. attestazioni sui requisiti economico-finanziari);
- Di riutilizzare i documenti presenti nel Fascicolo ai fini della partecipazione ad altre procedure di aggiudicazione, sempre ovviamente entro i termini di validità temporale dei certificati stessi (120 giorni o altro termine stabilito; es. il DURC vale 120 giorni, altre certificazioni possono avere una validità anche dui 180 giorni);
- Rispetto al sistema AVcpass non è previsto il rilascio del PASSOE, ma l’operatore economico deve autorizzare la Stazione Appaltante;
I concorrenti aggiudicatari (ma vale anche per i subappaltatori autorizzati), che sono già stati oggetto di verifica sui requisiti dichiarati con esito positivo, sono inseriti, nell’ambito dell’FVOE, nella lista degli operatori economici verificati per il periodo di validità delle verifiche. I RUP possono scegliere di avvalersi dell’esito delle verifiche effettuate sulle singole certificazioni già utilizzate da altri Enti appaltanti e nell’ambito di diverse procedure di gara, laddove non siano intervenute variazioni dei soggetti di cui all’articolo 94, comma 3, del Codice.
VERIFICHE AFFIDAMENTI INFRA 40.000
Per quanto riguarda i contratti di importo inferiore alle soglie UE, con il Dlgs 36/2023 il legislatore ha riservato un sottosistema derogatorio rispetto alla disciplina di dettaglio applicabile ai contratti sopra soglia europea, fermo restando il rispetto delle disposizioni aventi carattere generale che, se non disapplicabili dalle norme speciali riservate al sottosoglia, trovano piena operatività anche in tale sistema. Nell’ambito degli appalti in parola, è stata dedicata una specifica modalità, iper-semplificata, per l’espletamento delle verifiche sui requisiti in caso di affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. La parte I del Dlgs 36/2023 dedicata ai contratti di importo inferiore alle soglie europee stabilisce, all’art. 52 (controllo sul possesso dei requisiti) che “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) (per l’appunto gli affidamenti diretti, nda) , di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. 2. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”.
L’introduzione di tale meccanismo è sicuramente interessante se si tiene a mente che l’art. 17 del Dlgs 36/2023 prevede ora che le verifiche dei requisiti siano effettuate prima dell’aggiudicazione (non è più prevista la c.d. fase “integrativa dell’efficacia”) salvo una esecuzione anticipata nelle more delle verifiche ai sensi dell’art. 224 del Codice (ma l’applicabilità ai contratti non PNRR dubbia ed oggetto di pareri contrastanti) e che l’art. 17 bis della L. 241/90 (c.d. silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni) non è applicabile al rilascio delle certificazioni comprovanti le dichiarazioni rilasciate nel DGUE.
Orbene, anche con linee guida ANAC n.4 l’istituto dei controlli godeva di un regime alleggerito in caso di affidamento diretto. L’Autorità proponeva, infatti, una ripartizione per scaglioni di importo: entro i 5.000 euro: da 5.000 a 20.000 euro; sopra i 20.000 euro. In base alla fascia di valore, il Responsabile del Procedimento era tenuto ad intensificare le verifiche, a cominciare dal controllo sulla regolarità contributiva (DOL) e dalle annotazioni riservate, fino alla verifica integrale in caso di contratti di importo superiore ad euro 20.000. A tale modus operandi veniva affiancata l’introduzione di apposite clausole contrattuali legate al successivo ed eventuale esito negativo delle verifiche: risoluzione contrattuale a fronte del verificarsi della condizione risolutiva, escussione della garanzia provvisoria o, se non prevista, applicazione di una penale non inferiore al 10% dell’importo contrattuale. L’art. 52 del nuovo codice riproduce, non senza innovazioni, il percorso avviato dall’ANAC con le soft law di cui sopra. In particolare, si prevede un regime semplificato per tutti gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000. Tale disciplina nasce dall’esigenza di superare le note difficoltà che molte Stazioni Appaltanti riscontrano proprio nel microsistema degli affidamenti diretti. Dunque, in caso di affidamenti entro la microsoglia dei 40.000, il RUP è esonerato dall’obbligo di verificare puntualmente i requisiti di ordine generale e speciale potendo invero procedere ad acquisire una dichiarazione sostitutiva (anche tramite DGUE) attestante il possesso dei suddetti requisiti. (1)
Pertanto, le Stazioni Appaltanti hanno ora la facoltà di snellire le procedure di verifica dei requisiti regolamentando a monte – ovvero ad inizio di ogni anno – forme di controllo a campione sugli operatori economici affidatari senza gara.
Quali le conseguenze nel caso in cui all’esito delle verifiche, gli enti certificatori dovessero dare esito negativo? Il legislatore ha previsto un sistema di compensazione tramite l’introduzione di alcuni rimedi:
- la risoluzione del contratto,
- l’escussione dell’eventuale garanzia definitiva;
- la comunicazione all’ANAC
- la sospensione del fornitore dalla partecipazione alle procedure sottosoglia indette dalla medesima Stazione Appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.
Il soprarichiamato provvedimento sospensivo, in ossequio ai principi sanciti dalla Legge sul Procedimento amministrativo, deve essere adottato nel rispetto di quanto previsto dall’art. 7 della L. 241/1990 in tema di comunicazione di avvio del procedimento e deve consentire il giusto contraddittorio tra le parti. L’amministrazione procedente è tenuta, altresì, a motivare le decisioni assunte all’esito della valutazione delle memorie difensive prodotte e di tutte le circostanze fattuali e concrete, anche, ad esempio, in ordine alla quantificazione della sospensione.
Note:
- ASMEL, Le Autonomie Locali