Premessa
L’imparzialità di una procedura finalizzata alla conclusione di un contratto ad evidenza pubblica richiede specifiche garanzie per garantirne la trasparenza.
Tuttavia, l’esigenza di trasparenza delle procedure di contrattazione pubblica e la garanzia del diritto di accesso ai relativi atti devono essere bilanciate con un’altra esigenza, in qualche modo opposta, rappresentata dal diritto alla riservatezza delle persone o dei dati coinvolti nella procedura di contrattazione pubblica.
Il tema dell’accesso agli atti, sotto un profilo sostanziale, ha sempre costituito un ambito di particolare rilievo per gli interventi della giurisprudenza, la quale ha sempre avuto il compito di definire il giusto bilanciamento tra i contrapposti interessi sottesi a tale procedimento.
Sono noti e plurimi gli interventi avutisi sul tema, sin dall’avvento del D. Lgs. n. 50/2016 e della limitazione all’accesso ivi prevista per le informazioni contenenti segreti tecnici e commerciali.
La ricerca del bilanciamento degli interessi
Come certamente noto, l’art. 53, comma 5, lettera a) del D. Lgs. n. 50/2016 stabiliva che le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” erano sottratte all’accesso. Tale disciplina è oggi ripresa all’art. 35, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023 per la quale, quindi, non vi sono ragioni per discostarsi dai principi già espressi dalla giurisprudenza sul punto. Quest’ultima, infatti, nella vigenza del previgente Codice, ha frequentemente ribadito che tali informazioni, essenziali per lo sviluppo e la competizione qualitativa, dovevano essere considerate segreti commerciali ed in quanto tali tutelati dagli artt. 98 e 99 del D.Lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 64 del 7 gennaio 2020.
Non tutti gli elementi di originalità dello schema tecnico del servizio offerto dovevano e devono tutt’oggi essere considerati segreti tecnici o commerciali. Come ricordato dalla giurisprudenza, non può negarsi che sia “normale” che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela. Solo elaborazioni e studi specialistici che si applicano a una serie indeterminata di appalti e che possono differenziare il valore del servizio offerto, a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza, possono essere qualificati come segreti tecnici o commerciali (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, n. 9363 dell’11 agosto 2021; TAR Lazio, Roma, Sez. III, n. 9877 del 22 settembre 2021).
È tutt’oggi pacifico che tale regime di segretezza non operi qualora l’accesso agli atti sia richiesto per fini difensivi. L’art. 36, comma 5 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che anche in presenza di segreti tecnici e commerciali, “è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Su questo punto, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8382 del 18 settembre 2023, ha chiarito che, affinché tale forma di accesso possa essere ravvisata, è necessario che la parte dimostri:
- la necessità (o stretta indispensabilità) della conoscenza del documento in presenza di un nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale da accertare mediante un giudizio prognostico ex ante, nel senso che il documento richiesto è stimato necessario per acquisire elementi di prova in relazione ai fatti costitutivi della situazione giuridica finale controversa e delle pretese azionabili in giudizio;
- che la situazione soggettiva finale, direttamente riferibile al richiedente, sia concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, in corso una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e soggettiva, anche se non sia ancora pendente un processo giurisdizionale;
- che vi sia una corrispondenza tra la situazione giuridicamente tutelata e i fatti che la compongono, con un raffronto tra la fattispecie concreta e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;
- che l’interesse legittimante sia ancorato ai canoni di immediatezza, concretezza e attualità (ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) della l. n. 241 del 1990), con l’istante tenuto a dimostrare la corrispondenza tra la situazione giuridicamente tutelata e il documento richiesto, evidenziando un nesso di strumentalità diretto e univoco.
L’Adunanza Plenaria n. 4 del 18 marzo 2021 ha precisato che deve escludersi il generico riferimento, nell’istanza di accesso, a esigenze probatorie e difensive non meglio specificate, riferibili a un processo già pendente o in via di instaurazione, richiedendo un rigoroso vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende tutelare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 8332 del 14 settembre 2023).
Quando si presenta una richiesta di accesso agli atti per conoscere l’offerta tecnica di un altro operatore economico partecipante alla gara, è necessario trovare un giusto equilibrio. Da un lato, non è possibile sottrarre all’accesso la totalità della propria offerta tecnica; le esigenze di segretezza tecnica o commerciale devono essere motivate e limitate a singole informazioni protette da brevetti o privative industriali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, Ord. n. 7173 del 26 ottobre 2021). Dall’altro lato, l’operatore economico richiedente deve dimostrare la stretta indispensabilità della documentazione richiesta secondo le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato. Inoltre, la stazione appaltante ha l’onere di valutare motivatamente le argomentazioni offerte, apprezzandone l’effettiva rilevanza per l’applicazione del regime di segretezza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2714 del 31 marzo 2021).
La giurisprudenza comunitaria ha infine stabilito che spetta alla stazione appaltante valutare l’istanza di accesso e la sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990, nonché la presenza di segreti tecnici o commerciali e le esigenze difensive di chi ha richiesto l’accesso a documenti contenenti tali informazioni (cfr. CGUE, Grande Sezione, C-927/19 del 7 settembre 2021).
La fine della ricerca?
A partire dal 1° gennaio 2024, le gare pubbliche disciplinate dal nuovo Codice Appalti sono obbligatoriamente svolte in modalità digitale su piattaforme di e-procurement. Questo consente oggi agli operatori economici di accedere direttamente, tramite credenziali ricevute o altre modalità di accesso come lo SPID, a tutti i dati, informazioni, documenti e verbali caricati sulla piattaforma, una volta che non sussistano più le esigenze di differimento previste dall’art. 35 comma 2 del Codice.
Da questa nuova modalità operativa deriva la disciplina delineata ai commi da 1 a 3 dell’art. 36 del nuovo Codice Appalti, che regola l’accesso agli atti di gara. In particolare, prevede che:
- l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni inerenti all’aggiudicazione siano resi disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, contemporaneamente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione;
- gli operatori economici che si sono classificati nei primi cinque posti in graduatoria possano reciprocamente accedere, attraverso la stessa piattaforma, agli atti menzionati nel comma 1, nonché alle offerte presentate;
- nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente è tenuta a dare atto delle decisioni prese riguardo alle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori.
Queste disposizioni mirano a velocizzare e automatizzare l’accesso agli atti, una volta chiusa la singola procedura di gara, con l’obiettivo di ridurre il contenzioso relativo.
Il nuovo Codice introduce una disciplina dell’accesso agli atti di gara che riflette in modo significativo le tendenze ideologiche e culturali, oltre che giuridiche, verso cui il sistema sta evolvendo. Con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, saranno rese note anche le decisioni della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle parti delle offerte presentate dagli offerenti per tutelare i loro segreti tecnici o commerciali. Questo approccio mira chiaramente a velocizzare la procedura, eliminando la necessità per gli operatori di presentare istanze di accesso. Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria sarà consentito di visionare reciprocamente le rispettive offerte tramite le piattaforme informatiche. Tuttavia, si noti che tutte le decisioni verranno prese autonomamente dalla Stazione appaltante al momento della valutazione delle offerte, senza un avviso preliminare agli offerenti interessati sull’intenzione di rendere visibili le parti delle offerte indicate come segrete, né è previsto un contraddittorio su questo punto prima dell’aggiudicazione. Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solo per vie giudiziarie, entro il breve termine di dieci giorni. Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. 2, 1° dicembre 2023, n. 1388)
Conclusioni
La nuova disciplina sull’accesso agli atti di gara rappresenta un passo avanti verso una maggiore trasparenza e efficienza nelle procedure di appalto pubblico, riflettendo l’evoluzione del sistema giuridico e culturale. Sebbene la rapidità e l’automazione introdotte possano sollevare preoccupazioni per la tutela dei segreti commerciali e tecnici degli offerenti, esse mirano a bilanciare la necessità di protezione delle informazioni riservate con l’esigenza di accesso e chiarezza per tutti i partecipanti, promuovendo un contesto di competizione leale e informata.