Premessa
Il principio di rotazione negli appalti pubblici rappresenta uno degli strumenti fondamentali per garantire la trasparenza, l’equità e la concorrenza nel settore degli appalti. Introdotto come misura per prevenire fenomeni di corruzione e favoritismi, il principio di rotazione assicura che le opportunità di partecipazione alle gare d’appalto siano distribuite in modo equo tra un numero maggiore di operatori economici.
Questo meccanismo mira a evitare la creazione di rapporti consolidati e privilegiati tra enti appaltanti e fornitori abituali, promuovendo così una gestione più sana e competitiva delle risorse pubbliche. Implementare correttamente il principio di rotazione significa quindi non solo rispettare la normativa vigente, ma anche contribuire a un ambiente economico più dinamico, dove l’efficienza e la qualità dei servizi offerti ai cittadini sono poste al centro dell’azione amministrativa.
Al fine di garantire il raggiungimento dei citati obiettivi, l’art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 ha oggi concretizzato l’impostazione già prevista dalle precedenti Linee Guida ANAC n. 4 nelle more della vigenza del previgente Codice andando a stabilire la regola generale secondo cui due affidamenti consecutivi (sottosoglia) non possono essere generalmente affidati al medesimo “contraente uscente”.
Ed è proprio su tale concetto che si concentrerà il presente approfondimento, andando a chiarire la recente lettura estensiva attribuita a tale ruolo da parte del Tribunale Amministrativo Regionale per la Regione Sicilia.
Il potere del principio di rotazione
In termini generali, l’art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 ha istituzionalizzato le modalità operative di applicazione del principio di rotazione. Questo principio, come già accennato, funge da contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere quali operatori economici invitare in caso di procedura negoziata o ai quali affidare direttamente l’esecuzione di alcune prestazioni (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso, in sintesi, ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e promuovere una concorrenza effettiva, consentendo la turnazione tra diversi operatori nella realizzazione del servizio, migliorando così l’efficienza e la qualità del servizio offerto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755; ANAC, Linee Guida n. 4, par. 3.2, lett. i)).
In particolare, il comma 2 dell’art. 49 vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente se due affidamenti consecutivi riguardano lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore di servizi.
La disposizione si riferisce quindi a due affidamenti consecutivi (ovvero quello da aggiudicare e quello immediatamente precedente) disposti in capo al medesimo soggetto, vietando così il secondo affidamento consecutivo per la stessa categoria di opere. Non è quindi rilevante, come invece è stato sostenuto da parte della dottrina, il c.d. “terzo affidamento” poiché né il testo normativo né l’interpretazione sistematica supportano tale lettura ed inoltre una siffatta lettura risulta in linea con le precedenti regolamentazioni ANAC (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 19 marzo 2024, n. 1099).
Il c.d. “gestore uscente” rappresenta quindi l’operatore economico che ha ricevuto l’affidamento o l’aggiudicazione dell’appalto nella precedente procedura per la stessa tipologia di lavori, forniture o servizi. Secondo il principio di rotazione, il gestore uscente non dovrebbe essere invitato o aggiudicatario del nuovo appalto nella stessa categoria merceologica, di opere o di servizi, per evitare la formazione di rendite di posizione e garantire una maggiore concorrenza tra gli operatori economici.
La giurisprudenza ha chiarito che il settore merceologico non implica una piena sovrapposizione tra le prestazioni del primo e del secondo affidamento; ciò che conta è l’omogeneità del servizio rispetto a quello del soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).
Ciò nonostante, l’art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 ha altresì confermato la possibilità per le stazioni appaltanti di derogare al principio di rotazione previa motivazione che tenga in debita considerazione la particolare struttura di mercato, l’effettiva sussistenza di alternative e l’accurata esecuzione del precedente contratto. È quindi confermato che il principio di rotazione non preclude in maniera assoluta l’invito al gestore uscente e il suo rinnovato affidamento del servizio. La stazione appaltante può derogare a tale principio, fornendo una motivazione adeguata, puntuale e rigorosa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182).
Sono inoltre confermate le eccezioni all’applicazione del principio, quali:
- affidamenti di importo inferiore a € 5.000,00;
- quando l’indagine di mercato è stata effettuata senza limitare il numero di operatori economici da invitare alla procedura negoziata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999);
- ricorso alla procedura aperta per l’affidamento (cfr. TAR Lazio, Roma, 31 marzo 2023, n. 5555).
Sembra quindi che le menzionate disposizioni, ad esito di una lettura sistematica e complessiva, evidenzino specifici spazi entro cui il principio di rotazione dovrebbe trovare applicazione.
Tuttavia, la recente giurisprudenza sembra aver esteso tali spazi, andando ad individuare, sotto un profilo soggettivo, ulteriori soggetti da sottoporre alla relativa applicazione.
La portata estensiva del principio di rotazione
Nella definizione della portata soggettiva del principio di rotazione risulta allora indispensabile richiamare la recente decisione del TAR Sicilia, Catania, n. 2476 dell’8 luglio 2024 la quale ha sottolineato l’importanza del principio di rotazione negli appalti pubblici sottosoglia, evidenziando come esso non solo si applichi al gestore uscente ma anche ai soggetti ad esso collegati.
La portata estensiva del principio di rotazione è così chiaramente delineata. Non solo il gestore uscente deve essere escluso dalla nuova gara, ma anche le imprese ad esso collegate attraverso legami societari, familiari o relazionali.
In particolare, la decisione ha richiamato il principio statuito da ANAC con il parere n. 567/ 2023, ove l’Autorità ha sostenuto che “costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria“.
Tale decisione riprende il pacifico principio stabilito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale l’identificazione di collegamenti tra imprese deve basarsi su indizi gravi, precisi e concordanti anche se non è necessario dimostrare che il collegamento abbia effettivamente influenzato la gara, ma è sufficiente che vi sia un grado di verosimiglianza circa l’esistenza di un unico centro decisionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165).
Nel caso posto all’attenzione del TAR tali indizi sono stati ricavati dal fatto che prima dell’affidamento, il contraente uscente ha costituito una nuova società gestita tuttavia dal medesimo socio del contraente uscente e dalla conseguente stipula di un contratto di avvalimento con quest’ultimo al fine di acquisire i requisiti necessari ad eseguire la prestazione; tutte circostanze che hanno portato a ritenere che vi fosse un accordo per eludere il principio di rotazione unitamente al farro che l’offerta tecnica è stata redatta in modo simile a quella del precedente appalto.
La decisione di esclusione è stata quindi ritenuta motivata in modo adeguato da parte del TAR, considerando gli elementi forniti dall’ANAC nella fase di precontenzioso e dalla stazione appaltante.
Infine, la menzionata decisione ha ricordato l’abnormità della situazione venutasi a creare ricordando che, come già anticipato, il principio di rotazione, consente una deroga ma richiede una motivazione basata sulla struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative e l’accurata esecuzione del precedente contratto; non avendo la ricorrente, nel caso di specie, fornito elementi sufficienti a giustificare una deroga, limitandosi a indicare genericamente la struttura del mercato e la mancanza di contestazioni sul precedente contratto, l’esclusione anche dell’estensione del contraente uscente non poteva che essere ritenuta legittima.
Conclusioni
La sentenza in esame conferma e chiarisce l’importanza del principio di rotazione negli appalti pubblici sottosoglia, ampliandone l’applicazione non solo al gestore uscente, ma anche ai soggetti ad esso collegati. Tale principio si rivela essenziale per garantire la concorrenza e prevenire il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziali.
In questo modo viene ribadito che il principio di rotazione è un riferimento normativo “inviolabile” nel contesto degli appalti sottosoglia in quanto mira a favorire la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, evitando che si creino situazioni di monopolio o vantaggi indebiti per operatori che abbiano già beneficiato di affidamenti precedenti.
L’aspetto cruciale della sentenza, tuttavia, riguarda l’estensione del principio di rotazione anche ai soggetti collegati al gestore uscente. Questo significa che l’applicazione del principio non può essere elusa mediante la costituzione di nuove società o l’utilizzo di operatori apparentemente indipendenti, ma in realtà collegati al gestore uscente. Sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti.
Questo principio rafforza la capacità delle amministrazioni di vigilare e intervenire in presenza di legami tra operatori economici che potrebbero compromettere la concorrenza.
La sentenza riconosce, tuttavia, la possibilità di deroghe al principio di rotazione in casi particolari, come la struttura specifica del mercato e l’effettiva mancanza di alternative. Tali deroghe devono essere debitamente motivate e basate su criteri rigorosi. Questo bilanciamento consente alle amministrazioni di gestire le eccezioni in modo trasparente, mantenendo comunque elevati standard di concorrenza e integrità.