Premessa
È innegabile che dal 1° luglio 2023, il mondo della contrattualistica pubblica abbia subito notevoli scosse, molte delle quali sono tutt’oggi in fase di assestamento. Sul punto, è sufficiente richiamare le tematiche ancora oggi aperte – con i conseguenti disagi applicativi – legati, tra gli altri, al tema dell’equo compenso, alla necessaria o meno necessità di escludere le offerte con valore pari alla soglia di anomalia e più in generale alla gestione delle procedure di gara nel mondo digitale.
Tanto basta ad evidenziare che il settore, ormai da non poco tempo, chiede a gran voce una stabilizzazione della normativa applicabile e dei relativi principi generali che, seppur osannati, oggi non stanno producendo i frutti prospettati.
Ciò nonostante, anche la giurisprudenza non sembra risolutiva delle problematiche connesse al sistema ed anzi, a ben vedere, a sua volta sembra voler prendere parte alla querelle relativa alla gestione del sistema degli appalti pubblici unitamente ad ANAC ed al MIT.
Una riprova di ciò è certamente da ricollegare alla recente ordinanza assunta da parte del TAR Campania che ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 108, comma 12, del D. Lgs. 36/2023, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale” in relazione agli articoli 97, 3 e 41 della Costituzione.
In dettaglio, il caso posto all’attenzione del TAR attiene al c.d. principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, ovverossia l’individuazione del momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile ad ogni modifica che possa incidervi, alla luce dell’art. 108, comma 12 del D. Lgs. n. 36/2023 e dell’inversione procedimentale.
Per poter meglio comprendere la possibile problematica di incostituzionalità sollevata dal TAR Campania dobbiamo allora ricordare i tratti dell’istituto dell’inversione procedimentale.
L’inversione procedimentale nell’ambito del D. Lgs. n. 36/2023
In termini generali, l’istituto dell’inversione procedimentale rappresenta un’alternativa operativa delle modalità di esame delle offerte rispetto alla procedura ordinaria. L’impostazione generale prevista dal Codice, infatti, chiede alle stazioni appaltanti di procedere prima alla verifica delle buste amministrative (così da procedere direttamente, in caso di questioni di ammissibilità degli operatori economici, alla loro esclusione) e solo successivamente di disporre la verifica della documentazione tecnica ed economica.
Di converso, l’inversione procedimentale consente alla stazione appaltante di anticipare la valutazione delle offerte tecniche ed economiche rispetto alla verifica della documentazione amministrativa, mantenendo comunque il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.
Occorre infatti ricordare che ove l’inversione interessasse i profili economici e quelli tecnici, questo altererebbe inesorabilmente la regolarità della procedura; ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto ciò non compromette in modo sostanziale i valori in gioco (cfr. Cons. stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6017).
Utilizzando questa modalità, la stazione appaltante esamina la documentazione amministrativa, che è notoriamente complessa e dispendiosa in termini di impegno, solo per il soggetto individuato come aggiudicatario, piuttosto che per tutti i concorrenti, garantendo così un notevole risparmio di tempo.
Ad onor del vero, dobbiamo anche ricordare che tale istituto è stato pensato ed è stato recepito nel nostro ordinamento in un momento storico in cui le procedure di gara erano sconosciute al sistema della digitalizzazione e dove, di conseguenza, la verifica dei requisiti richiedeva realmente un impegno sostanziale da parte della stazione appaltante nel reperire tutti i certificati e le attestazioni necessarie. Tale sistema risulta oggi venuto meno – o almeno dovrebbe – grazie al sistema del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’art. 99 del D. Lgs. n. 36/2023, capace di far confluire in un’unica verifica, tutte quelle che in precedenza dovevano essere svolte singolarmente.
Nonostante la perdita del connotato di celerità connesso all’istituto dell’inversione procedimentale, il Legislatore non ha potuto esimersi dal richiamare quest’ultimo anche nell’ambito del D. Lgs. n. 36/2023 in quanto, anch’esso, trova la propria ragione d’essere nell’ambito delle Direttive comunitarie e, in particolare, all’art. 56, comma 2 della Direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari ed all’art. 76, comma 7 della direttiva 2014/25/UE per i settori speciali. Tali previsioni – in realtà solo quest’ultima –, è stata recepita nel nostro ordinamento all’art. 133, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, in forza del quale, nell’ambito delle procedure di gara aperte “gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”.
Tale previsione, tuttavia, risultava applicabile ai soli appalti nei settori speciali e la cui portata è stata estesa ai settori ordinari solamente grazie all’intervento dell’art. 1, comma 3, del Decreto Sblocca Cantieri, in forza del quale “fino al 30 giugno 2023 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per i settori speciali”.
L’inversione procedimentale, produce tuttavia notevoli impatti ove male applicata in relazione al calcolo della soglia di anomalia dell’offerta. Come statuito dalla giurisprudenza applicabile, infatti, “si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9381).
Per porre rimedio a tale questione, l’odierno art. 108, comma 12 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.
Ed è proprio su quest’ultimo aspetto che si è concentrata l’Ordinanza del TAR Campania n. 3280 del 21 maggio 2024, secondo la quale è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12 del D.Lgs. n. 36/2023 limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 97, 3 e 41 Costituzione.
La remissione alla Corte Costituzionale
Il caso esaminato dal TAR riguarda quindi il principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, ovvero l’individuazione del momento oltre il quale la soglia determinata rimane insensibile a qualsiasi modifica che possa incidervi in ragione della menzionata previsione dell’art. 108, comma 12 del D. Lgs. n. 36/2023.
Nel caso in questione, un Comune aveva calcolato la soglia di anomalia due volte: prima dopo l’apertura delle offerte economiche e successivamente, dopo il soccorso istruttorio e l’esclusione di due concorrenti, prima di procedere all’aggiudicazione della procedura di gara. La società ricorrente ha contestato la legittimità di tale comportamento, sostenendo che l’art. 108 dovesse essere interpretato nel senso che, una volta conclusa la fase procedimentale riguardante l’apertura delle offerte, qualsivoglia sopravvenienza non potrebbe essere presa in considerazione dall’amministrazione ai fini di un ricalcolo della soglia di anomalia.
È su tale aspetto che il TAR ha sollevato dubbi sulla costituzionalità dell’art. 108, comma 12 menzionato, nel caso in cui permetta una modifica della soglia di anomalia già calcolata quando la stazione appaltante ricorre all’inversione procedimentale. Ciò in quanto poiché in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono già state conosciute.
Una tale interpretazione potrebbe quindi contraddire i principi di segretezza delle offerte e, sul piano della legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), uguaglianza (art. 3 Cost.) e libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
In particolare emerge che, prescelto il ricorso all’inversione procedimentale, all’esito della fase di valutazione delle offerte, queste ultime – ivi compresa la parte economica – erano conosciute integralmente e, pertanto, era calcolabile la variazione della soglia di anomalia che, nella suddetta evenienza, sarebbe intervenuta. Si tratta di una circostanza che ha indotto il TAR a dubitare della conformità alla Costituzione della regola di diritto che, nel caso di inversione procedimentale, violerebbe il principio di segretezza delle offerte economiche e quello della trasparenza del procedimento, quale corollario del principio di imparzialità che regge le procedure ad evidenza pubblica.
In questo contesto, stride con i canoni costituzionali del buon andamento e imparzialità la possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione.
In sintesi, l’istituto dell’inversione procedimentale e la determinazione della soglia di anomalia hanno evidenziato questioni complesse che necessitano di un attento esame per garantire la conformità con i principi costituzionali fondamentali; è per tale ragione che il TAR Campania ha rimesso tale questione direttamente in capo alla corte Costituzionale.
Conclusioni
In conclusione, il tema in questione si presenta come estremamente complesso, toccando principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale. La questione sollevata implica profonde riflessioni sulla conformità alla Costituzione della norma che regola l’inversione procedimentale, in particolare riguardo alla segretezza delle offerte economiche e alla trasparenza del procedimento. Non possiamo che attendere l’intervento della Corte Costituzionale per ottenere un chiarimento definitivo e autorevole su queste problematiche. Nel frattempo, quale consiglio operativo, sarebbe opportuno valutare di evitare il ricorso all’inversione procedimentale, poiché potrebbe compromettere i principi di segretezza delle offerte ed imparzialità della procedura, esponendo le amministrazioni a notevoli rischi giurisdizionali. In situazioni di urgenza, potrebbe allora essere preferibile ricorrere a una riduzione dei tempi della procedura per come prevista dagli artt. 70 a 76 del D. Lgs. n. 36/2023, che consente di accelerare i processi senza violare i principi costituzionali, garantendo così una maggiore conformità e trasparenza nell’assegnazione delle procedure.