PREMESSA
Con l’entrata in vigore del Dlgs 36/2023, il legislatore ha apportato anche rilevanti modifiche, di natura strutturale, alla parte dedicata ai motivi di esclusioni (c.d. requisiti di ordine generale). Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede, oggi, gli artt da 94 a 98 – in luogo dell’art. 80 del previgente Dlgs 50/2016, che racchiudeva in modo unitario tutta la disciplina sui requisiti in commento. La nuova architettura vede, innanzitutto, una suddivisione tra cause di esclusione automatica (art. 94) e cause di esclusione non automatica (art. 95) la cui attivazione è subordinata all’esercizio di un potere discrezionale da parte della Stazione Appaltante. A ben guardare, non si tratta di una facoltà dell’amministrazione, bensì di un caso di discrezionalità tecnica: “ “il potere demandato alla Stazione Appaltante non riposa in una volizione – si legge nella relazione illustrativa al Codice – ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)
Nell’art. 96 è riportata la disciplina dell’esclusione nonché le operazioni di self-cleaning attivabili da parte dell’operatore economico; mentre l’art. 97 si concentra sui requisiti dei raggruppamenti di imprese. Un focus dedicato ai gravi illeciti professionali, rientranti sempre tra le cause di esclusione non automatica, è presente invece all’art. 98.
CAUSE DI ESCLUSIONE, IN SINTESI: AUTOMATICHE
- sanzione interdittiva ex Dlgs 231/2001;
- reati gravi riscontrabili nel certificato del casellario giudiziale (medesimi art. 80 co 1 Dlgs 50/2016);
- certificazione ex art. 17 L. 68/99;
- procedure concorsuali / fallimentari;
- iscrizione al casellario informatico ANAC;
- regolarità fiscale e contributiva (DURC) di natura grave e definitiva (la cui disciplina di dettaglio è contenuta nell’allegato II.10);
- specifica causa di esclusione riguardante gli appalti PNRR.
CAUSE DI ESCLUSIONE, IN SINTESI: NON AUTOMATICHE
- gravi infrazioni di norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro; in materia ambientale, sociale e del lavoro;
- Conflitto di interesse;
- Distorsione della concorrenza;
- Le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale;
- Illecito professionale grave;
- gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, secondo quanto indicato nell’allegato II.1.
I SOGGETTI EX ART. 94 CO 3 DEL DLGS 36/2023
Come l’art. 80 comma 3 enucleava l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni relative ai motivi di esclusione, così il comma 3 dell’art. 94 del Dlgs 36/2023 circoscrive l’elenco dei soggetti per i quali, tali cause di esclusione, sono rilevanti. Così recita il dato normativo di riferimento: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
a) dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;
b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
g) del direttore tecnico o del socio unico;
h) dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti.”
È bene evidenziare come con il nuovo quadro normativo venga decretata la fine della c.d. “caccia all’errore”, ovvero sono stati eliminati i riferimenti ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando ed il riferimento al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro. Le previsioni sopra descritte, quindi, non più attuali, sono state sostituite da una nuova figura, ovvero quella dell’“amministratore di fatto”. L’art. 32 del Codice previgente (Dlgs 50/2016) prescriveva che l’efficacia dell’aggiudicazione fosse condizionata dalla previa verifica dei requisiti sull’operatore economico affidatario (oggi il meccanismo non prevede più la c.d. fase integrativa di efficacia, a norma dell’art. 17 del Dlgs 36/2023).. In particolare, il comma 3 dell’art. 80 definiva l’ambito soggettivo di applicazione dei precedenti commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nello specifico, tra i soggetti tenuti al rilascio delle dichiarazioni sui motivi di esclusione il comma 3 prevedeva che “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.Si è tuttavia dibattuto, sul piano giurisprudenziale e dottrinale se tali dichiarazioni – e conseguentemente i relativi controlli – dovessero essere rese solo dai soci persone fisiche oppure anche dal socio persona giuridica. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 7795 del 7 settembre 2022, in cui si ribadisce come “la disposizione dell’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica” e ancora che “tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80 co 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. di Stato sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione”). Anche su tale argomento il legislatore del Codice 2023 è intervenuto riportando ordine, laddove il comma 4 prevede ora che nel caso in cui il socio coincida con una persona giuridica, l’esclusione vada disposta se la sentenza/decreto/misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di tale soggetto giuridico. Ribadisce, sempre la Rel. Illustrativa, che “Il riferimento agli amministratori sembra corretto in quanto la gestione delle partecipazioni nelle società altrui non rientra nel potere dell’assemblea ai sensi dell’art. 2364 e ss. c.c. mentre rientra nel potere di gestione degli amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis, a meno che non sia attribuito dallo statuto ad altro organo”. (1)
CHI È L’AMMINISTRATORE DI FATTO
Il Dlgs 36/2023 introduce questa figura stabilendo all’art. 94 comma 3 lettera h) che va disposta l’esclusione del concorrente per i reati di cui ai commi 1 e 2 se “la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva … sono stati emessi nei confronti … h) dell’amministratore di fatto”.
Secondo prevalente giurisprudenza della Cassazione Penale, per configurarsi quale amministratore di fatto, è necessaria la presenza di “elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttiva in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare”. Tra questi elementi sintomatici emerge, ad esempio, l’assegnazione di una procura generale “ad negotia” quando questa “per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi e ampi poteri, sia sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale ovvero sia seguita dall’attivazione dei poteri conferiti con la procura stessa” (2)
Note:
- P.L. Girlando -Le Autonomie Locali
- M. Reale, Legal Team “Chi è l’amministratore di fatto? Gli indici rilevatori secondo la Cassazione”