Premessa
Con l’introduzione del D.Lgs. n. 36/2023, il Legislatore italiano ha profondamente innovato la disciplina dell’accesso agli atti nel settore dei contratti pubblici, accentuando la spinta verso la trasparenza e semplificazione procedurale. Questa riforma, che si inserisce in un più ampio disegno di modernizzazione e digitalizzazione del sistema degli appalti, ha tra i suoi obiettivi principali l’accelerazione dei tempi di accesso alla documentazione di gara e la riduzione del contenzioso spesso legato alla tutela del know-how industriale e commerciale degli operatori economici. Tale esigenza è emersa con forza nel corso degli ultimi anni, in risposta a un numero crescente di controversie giudiziarie, spesso incentrate sulla difesa strumentale del know-how industriale da parte degli operatori economici. La giurisprudenza amministrativa recente, come evidenziato nelle pronunce dei TAR e del Consiglio di Stato, ha contribuito a delineare i confini applicativi delle nuove disposizioni, sottolineando la tensione tra l’interesse alla trasparenza e quello alla riservatezza delle informazioni sensibili.
Il bilanciamento tra trasparenza e segreti commerciali
Uno dei cardini del nuovo sistema di accesso è rappresentato dall’art. 35 del nuovo Codice che ha esteso il diritto di accesso civico generalizzato anche al settore degli appalti pubblici. Questa disposizione recepisce i principi già espressi nella normativa sull’accesso civico (D.Lgs. n. 33/2013), rendendoli pienamente applicabili alle gare d’appalto. In base a tali principi, chiunque, indipendentemente dall’esistenza di un interesse specifico, può richiedere la visione e l’estrazione di copia degli atti relativi alla procedura di gara. Questo strumento si configura come una forma di controllo democratico sull’azione amministrativa, finalizzato a garantire una maggiore trasparenza e a prevenire fenomeni di corruzione. La giurisprudenza, in più occasioni, ha ribadito che l’amministrazione pubblica è tenuta a consegnare tutta la documentazione in suo possesso, salvo i limiti imposti dalla legge. Tra questi limiti, rientrano la tutela della riservatezza e la protezione di interessi pubblici e privati specifici (cfr. TAR Lazio-Roma 2 marzo 2022, n. 2485; TAR Campania, Napoli, 26 settembre 2024, n. 5114).
La possibilità di esercitare l’accesso civico generalizzato negli appalti pubblici costituisce una novità di rilievo, poiché amplifica il controllo sulla corretta gestione delle risorse pubbliche, senza richiedere la dimostrazione di un interesse diretto da parte del richiedente. Tuttavia, l’accesso agli atti non è assoluto: i documenti contenenti segreti tecnici o commerciali, ad esempio, sono soggetti a specifiche limitazioni, come stabilito dall’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013. In questo senso, le sentenze T.A.R. Lombardia Brescia, n. 725/2024 e T.A.R. Puglia Bari, n. 1388/2023 hanno evidenziato che l’accesso può essere negato laddove la richiesta riguardi informazioni la cui divulgazione arrecherebbe pregiudizio agli interessi economici e commerciali di un operatore (TAR Campania, Napoli, 20 settembre 2024, n. 5055).
La fine della ricerca?
Oltre all’accesso civico generalizzato, un’altra importante innovazione del nuovo Codice riguarda la gestione delle richieste di oscuramento di parti delle offerte. L’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che, con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante rende pubbliche le proprie decisioni in merito alle richieste di oscuramento formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. Tale modalità operativa elimina la necessità per gli operatori di presentare un’istanza di accesso formale, riducendo i tempi della procedura e garantendo una maggiore rapidità nella visione delle offerte da parte dei primi cinque classificati in graduatoria. La giurisprudenza recente ha accolto con favore questo cambiamento, ritenendo che esso contribuisca a rendere più efficienti le gare d’appalto, limitando il contenzioso che spesso sorgeva in passato proprio a causa della difesa del know-how industriale. In particolare, la sentenza T.A.R. Puglia Bari, n. 1388/2023 ha sottolineato come questa novità normativa rappresenti un tentativo di eradicare le controversie relative alla tutela strumentale dei segreti industriali, promuovendo invece una maggiore trasparenza e rapidità.
Pertanto, ad oggi, è possibile individuare una nuova struttura di gestione dell’accesso e secondo il quale, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90 del Codice, la comunicazione digitale della stessa:
- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;
- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;
- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.
Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara (cfr. TAR Toscana, Firenze, 25.09.2024 n. 1035; TAR Campania, Salerno, 25 settembre 2024, n. 1721)
Tuttavia, la tutela della riservatezza non è stata completamente abbandonata. L’art. 36, infatti, prevede che l’oscuramento di parti delle offerte possa essere richiesto dagli operatori economici, ma tale richiesta deve essere adeguatamente motivata – e non generica – e corredata da una dichiarazione comprovante la sussistenza di segreti tecnici o commerciali (TAR Puglia, Bari, 24 settembre 2024, n. 1005). La decisione della stazione appaltante può essere impugnata solo per via giudiziale, entro un termine ridotto di dieci giorni (TAR Lazio, Roma, 26 febbraio 2024, n. 3811; TAR Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176)
Conclusioni
Le innovazioni introdotte dagli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 segnano un importante passo avanti verso la promozione della trasparenza nelle gare d’appalto pubbliche. L’estensione dell’accesso civico generalizzato, unitamente alla regolamentazione più stringente delle richieste di oscuramento delle offerte, ha il potenziale di ridurre significativamente il contenzioso amministrativo, specialmente nei casi in cui la difesa del know-how industriale sia stata utilizzata in modo pretestuoso. Come rilevato dalla sentenza del T.A.R. Toscana Firenze, n. 1035/2024, il nuovo codice consente un accesso più rapido e diretto agli atti di gara, mantenendo comunque inalterato il diritto alla difesa degli operatori economici attraverso un meccanismo che consente l’accesso ai documenti indispensabili per la tutela giuridica.
Nonostante ciò, permangono alcune criticità legate alla protezione dei segreti tecnici e commerciali, soprattutto in relazione alla necessità di bilanciare il diritto di accesso con la tutela degli interessi economici delle imprese partecipanti. Le decisioni giurisprudenziali più recenti, come quelle del T.A.R. Puglia Bari, n. 1005/2024 e del T.A.R. Campania Napoli, n. 5055/2024, hanno confermato che le richieste di oscuramento devono essere specifiche e puntualmente motivate, a pena di illegittimità, e che l’accesso può essere negato solo in casi di effettivo pregiudizio per gli interessi tutelati.