Cosa è una garanzia provvisoria?
La garanzia provvisoria, nella contrattualistica pubblica, è una somma di denaro o un’assicurazione emessa dal contraente di una gara d’appalto, al fine di garantire l’adempimento degli obblighi contrattuali durante il periodo “embrionale” del contratto (quando ancora si è nella fase dell’evidenza pubblica) e, quindi, sino al provvedimento di aggiudicazione.
La previsione delle garanzie provvisorie in sede di presentazione delle offerte costituisce – concretamente – una tutela per le Stazioni Appaltanti, in quanto “garanzia” di serietà, impegno, oltre ad una tutela economica in caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione. A riguardo, nella sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896 (con riferimento al “vecchio” Codice D.lgs. n. 50/2016), è stato ribadito che la garanzia provvisoria non è una sanzione comminata all’operatore economico per una qualche forma di risarcimento in risposta ad un inadempimento, bensì una garanzia per l’adempimento degli obblighi di gara ed un corretto e lineare espletamento della procedura.
Applicazione e calcolo della Garanzia Provvisoria…
La disciplina delle garanzie provvisorie non è una novità introdotta dal “nuovo” Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) al contrario, sono state ispirate e rimodulate rispetto alla precedente normativa codicistica. A dare nuovo lustro alla garanzia de quo è stato – indirettamente – il “Principio del risultato”, il quale prevede dei tempi più ridotti per raggiungere il risultato, identificato nella conclusione dell’intero iter della procedura e, contestualmente, si è riscoperta l’esigenza di maggiori tutele da parte delle Stazioni Appaltanti, per sanare il vulnus che è involontariamente emerso nell’art. 1 del Codice (rubricato “Principio del risultato”).
Per ciò che riguarda le modalità di stipula delle garanzie, viene riconfermato quanto esplicitato nel D. Lgs. 50/2016. Tuttavia, è utile ricordare che a decorrere dal 1° gennaio 2024, in caso di garanzia generata mediante fideiussione, occorre la sussistenza delle seguenti condizioni:
- L’emissione deve avvenire mediante firma digitale;
- La fideiussione deve essere verificabile telematicamente presso l’emittente o gestita mediante piattaforme digitali, conformi con i dettami dell’AGID.
Il calcolo dell’importo relativo alla garanzia provvisoria segue le disposizioni del già menzionato art. 106 del Codice. Di fatti, l’importo della garanzia provvisoria è calcolato sul valore complessivo della procedura, tuttavia il valore della garanzia può cambiare in relazione a quanto predisposto dalla lex specialis di gara, in cui vengono motivate le ragioni per porre la garanzia provvisoria in un range percentuale che oscilla fra l’1% e il 4%. Il valore può cambiare anche in funzione delle certificazioni possedute dagli operatori economici.
Taluni requisiti, ai sensi dell’art. 106, comma 8 del Codice, permettono una riduzione del 30% della garanzia da stipulare se in possesso di certificazioni del sistema di qualità conforme alle norme europee appartenenti alle serie CEI ISO 9000, nonché delle certificazioni afferenti alla serie UNI CEI EN 45000 e alla serie UNI CEI ISO/IEC 17000. In generale, il punto di riferimento per verificare le certificazioni rilevanti ai fini della riduzione della garanzia è l’Allegato II.13 del Codice, nel quale è esposta una tabella riepilogativa con tutte le attestazioni utili al ribasso della suddetta garanzia.
… e casi in cui non è obbligatoria
Non è sempre obbligatorio richiedere la garanzia provvisoria, infatti, il Codice all’art. 53, comma 1, sancisce che detta garanzia può essere derogabile nelle procedure di cui all’art. 50, comma 1. Tuttavia, lo stesso articolo prevede che, con le dovute motivazioni da parte della Stazione Appaltante in fase di decisione a contrarre, si possa richiedere la garanzia provvisoria anche per le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando.
Interessante è senza dubbio l’esenzione della garanzia provvisoria per le procedure aventi come oggetto progettazione e piano di sicurezza e coordinamento lavori, nonché attività di supporto alle attività del RUP (art. 106, comma 11 del Codice).
Cliccando sul pulsante seguente è possibile scaricare la tabella riepilogativa che chiarisce i casi in cui la garanzia provvisoria non è richiedibile.
Cosa succede se non si allega la garanzia in sede di presentazione delle offerte?
Talune volte, come ha dimostrato la giurisprudenza attraverso varie sentenze, è accaduto che gli operatori economici non hanno presentato la garanzia provvisoria in fase di presentazione dell’offerta.
Il legislatore, avvalendosi dell’istituto del soccorso istruttorio, ex art. 101 del D. Lgs. 36/2023, ha previsto che tale carenza possa essere sanata entro un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10.
Tuttavia, dal momento in cui termina il tempo utile per presentare l’offerta, non può essere generata alcuna garanzia provvisoria, in quanto tale espediente altererebbe il corretto equilibrio fra gli operatori economici che partecipano alla procedura. Per cui è possibile inviare la stipula della garanzia provvisoria in sede di soccorso istruttorio, a patto che essa venga generata ex lege entro il termine ultimo per l’invio delle offerte indicato nella lex specialis di gara.
Per chiarificare ed unificare l’interpretazione di questa circostanza, la giurisprudenza, attraverso diverse sentenze (ex multis, TAR Campania, Napoli, 11.01.2021, n. 183, TAR Roma, 14.06.2018, n. 6655, Cons. St., Sez. V, 27.01.2021, n. 804, TAR Lazio, ordinanza n. 2524/2022) ha ritenuto la mancata o tardiva generazione della cauzione provvisoria ostativa al prosieguo della procedura e, dunque di dover predisporre l’esclusione (mediante apposito provvedimento motivato) dell’operatore economico che non ha rispettato i termini perentori indicati da bando e/o invito.
A rafforzare tale affermazione, con riferimento al precedente Codice, vi è la Delibera ANAC n. 589 del 29 luglio 2021, la quale asserisce che, “sarebbe violata la par condicio tra tutti i concorrenti, consentendo ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.” Dunque, de facto, una tardiva presentazione della cauzione provvisoria, altererebbe lo spirito euro unitario in materia di libera concorrenza e andrebbe a creare evidentemente un vantaggio temporale per un partecipante a scapito degli altri.