Introduzione
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023) contiene una profonda riscrittura delle disposizioni delle gare “sotto-soglia” e, in particolare, delle procedure negoziate.
Nel precedente articolo pubblicato QUI, è stato preso in analisi, oltre lo sviluppo dedicato nel sotto-soglia (“Libro II – dell’Appalto Parte I – dei Contratti di importo inferiore alle soglie europee”, dall’art. 48 all’art. 55, e allegato Allegato II. 1 al Codice), una tematica sulla possibilità di utilizzare procedure aperte nel sotto-soglia comunitaria.
In aggiunta ed in continuità a quanto espresso nel precedente articolo, è importante segnalare il Parere di precontenzioso di ANAC del 13/03/2024, n. 13.
Fattispecie oggetto di parere
L’amministrazione istante ha chiesto all’ANAC di esprimere avviso in ordine alla possibilità, alla luce delle disposizioni dettate dal D. Lgs. 36/23, di ricorrere ad una procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, sottolineando che tale procedura di aggiudicazione, in considerazione della peculiarità dell’opera interessata dai lavori, appariva maggiormente idonea a soddisfare l’esigenza della stazione appaltante di una più ampia concorrenza.
Il Parere di ANAC del 13/03/2024, n. 13.
L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.
Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.
La tesi argomentata nel Parere riviene da quanto precedentemente espresso – dalla medesima Autorità – in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”.
In continuità con la Circ. MIMS del 20/11/2023, n. 298, la quale palesa che l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 prevede il richiamo a tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del D. Lgs. 36/2023. Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, oltreché il richiamo ai principi e regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE.
Pertanto, l’ANAC, con il parere del 13/03/2024, n. 13, ha svolto le seguenti considerazioni:
- le procedure per gli affidamenti sotto soglia sono disciplinate dall’art. 50, comma 1, del Codice, il quale, tra l’altro, prevede che per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro le stazioni appaltanti procedono con procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti (lett. c);
- il citato articolo disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, rinviando all’Allegato II.1 per l’individuazione delle modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato ivi previste e facendo espresso riferimento alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di aggiudicazione esclusivamente con riguardo ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza di rilevanza europea (lett. d);
- la disposizione di cui all’art. 50 del Codice si pone in continuità con le previsioni del D.L. 76/2020 (Decreto Semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto soglia, riproponendo tuttavia – con riguardo al profilo applicativo in esame – le stesse difficoltà interpretative riscontrate con il Decreto semplificazioni;
- il testo dell’art. 50 del Codice non contiene, tuttavia, il chiarimento invocato dall’ANAC in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma contempla in via espressa il possibile ricorso alle procedure ordinarie solo con riguardo ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza europea;
- la ricostruzione svolta da MIMS sull’argomento relativa alle procedure di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie europee, la quale ha richiamato la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.
Conclusioni
L’ANAC ha concluso che, sulla base dei chiarimenti offerti con la Circolare MIMS 298/2023, deve ritenersi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del D. Lgs. 36/2023 anche il ricorso alle procedure ordinarie, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante, in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.
Invero, come indicato dall’Autorità, l’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”.