I Contratti Esclusi: quando si applica il codice dei contratti pubblici?

SOMMARIO

Introduzione

Introduzione

Il Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023) ha apportato delle novità di “stile” in tema di applicazione del codice, accorpando in un articolo le prospettive generali che orbitano in tale contesto, snellendo la questio.

Nella fattispecie, l’art. 13 del D. Lgs. 36/2023 crea una demarcazione tra gli affidamenti che avvengono sul suolo nazionale e gli affidamenti all’estero, tra gli appalti e le concessioni.

Andando nel dettaglio della materia de qua, analizzeremo le esclusioni negli appalti a regime ordinario, nei settori speciali e nelle concessioni.

Ambito di applicazione: primo approccio

La premessa del primo comma dell’art. 13 afferma che le disposizioni in essa verranno applicate sia nei contratti di appalto, sia nei contratti di concessione.

La distinzione tra le due tipologie contrattuali sarà analisi di ulteriori approfondimenti.

Entrando nel vivo dell’argomento, il secondo comma riporta i casi in cui, le disposizioni del presente codice, non devono essere applicate. Nella fattispecie, si menzionano:

• Contratti esclusi: Differenziamo i contratti “esclusi” dai contratti c.d. “estranei”, in quanto sono di origine giurisprudenziale e costituiscono una categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta, pertanto, di appalti semplicemente “esclusi” – ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificatamente “esentati” – bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE (Cons. St., Ad. Plen., 24.08.2021, n. 16). In sostanza, pur rientrando nel genus degli “esclusi”, hanno caratteristiche speciali, pertanto sono trattati come appalti privatistici che soggiacciono al solo rispetto dei principi civilistici del Codice civile. In ipotesi di contenzioso, infatti, la giurisdizione non apparterrà al giudice amministrativo, bensì al giudice ordinario.

• Contratti attivi: I contratti cd. “attivi” si differenziano dai contratti “passivi”, in quanto non determinano una spesa da parte della pubblica amministrazione, bensì un’entrata (si pensi, ad esempio, alle vendite o alle locazioni di immobili pubblici).

• Contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto: I contratti cd. “a titolo gratuito” riferiscono ai contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano solo su una o alcune delle parti contraenti. L’utilità che il contraente deve ritrarre dalla prestazione può ravvisarsi non esclusivamente in un vantaggio finanziario, ma in un più generico utile economico che ben può consistere in un accrescimento indiretto e mediato. Ebbene, proprio tale nozione di vantaggio permette di ritenere applicabile la disciplina di evidenza pubblica, atteso che a fronte di un servizio economicamente appetibile, anche in termini mediati, deve essere riconosciuta la parità di trattamento tra i competitor. Nel caso di specie, quindi, per i contratti che offrono opportunità di guadagno anche indiretto, l’affidamento dei medesimi dovrà avvenire tenendo conto i seguenti principi: principio del risultato (articolo 1), principio della fiducia (articolo 2), principio dell’accesso al mercato (articolo 3).

• Contratti di società e per le operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture: La disposizione contenuta in essa non ha l’intento di abrogare le norme del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 che disciplinano la scelta del socio privato, prevedendo l’utilizzo di procedere ad evidenza pubblica ex art. 17, comma 1 del D. Lgs. 175/2016 e di cessione di quote o di azioni per le quali è previsto il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione e solo in casi eccezionali – ove l’offerta sia particolarmente conveniente – la negoziazione diretta con un singolo acquirente ai sensi dell’art. 10, comma 2 del D. Lgs. 175/2016.

Importante constatare due aspetti di applicazione.

In tema di affidamenti pubblici all’estero, il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, assieme all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), provvederà a realizzare un apposito regolamento in grado di disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, in ossequio ai principi cardine del presente codice oltreché tenuto conto delle procedure applicate dall’Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte.

In tema di affidamenti pubblici interni al territorio italiano, vige l’applicazione del codice dei contratti pubblici.

Esclusioni negli Appalti dei settori ordinari

L’art. 56 introduce la disciplina dei contratti esclusi nei settori ordinari. Il d.lgs. 50/2016 conteneva alcuni principi di carattere generale concernenti i contratti esclusi in tutto o in parte dal codice del 2016 (art. 4); in particolare, veniva prescritto, tra l’altro, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, parità di trattamento, imparzialità, traspa­renza, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica (in parte già considerati nell’art. 97 della Costituzione).

La nuova formulazione dell’art. 56, comma 1, è più aderente alla direttiva comunitaria sugli appalti pubblici, dal momento che restringe l’esclusione solo agli appalti nei settori ordinari (riducendo in tal modo il rischio di costose procedure d’infrazione da parte dell’Unione europea). Inoltre, nel medesimo comma, è possibile osservare un’elencazione dei casi in non si applicano le disposizioni del Codice.

Per presa visione, si rimanda alla tabella riepilogativa seguente.

Infine, l’art. 56, comma 2, riprendendo l’art. 20, comma 1, del d.lgs. 50/2016 esclude dall’applicazione delle disposizioni del Codice concernenti il settore ordinario anche le convenzioni in cui l’opera pubblica è realizzata per intero a spese di un privato (o di un altro soggetto pubblico). Anche in questo caso vi è stato un notevole snellimento della legge, venendo abrogati definitivamente alcuni obblighi a carico dell’amministrazione concedente riportati nell’art. 20, commi 2 e 3, del d.lgs. 50/2016. Come per le altre dispo­sizioni dell’art. 56, la norma è stata ristretta ai soli appalti concernenti i settori ordinari.

Applicazioni e esclusioni negli Appalti e Concessioni dei settori speciali

L’art. 141 del Codice mira ad individuare in modo sostanzialmente completo l’ambito soggettivo di applicazione del Libro III, nonché le disposizioni generali degli altri Libri che risultano applicabili ai settori speciali. Invero, le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152 del Codice, ossia:

• Gas ed energia termica (art. 146): Sono esclusi dalla applicazione delle disposizioni del codice i contratti stipulati per la fornitura di energia e di combustibili destinati alla produzione di energia da stazioni appaltanti o enti concedenti che esercitano le attività di cui al comma 1 dell’art. 146.

• Elettricità (art. 147): Si applica il Codice esclusivamente per la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità e l’alimentazione di tali reti con l’elettricità, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all’ingrosso o al dettaglio.

• Acqua (art. 148): Sono esclusi dalla applicazione delle disposizioni del codice: gli appalti per l’acquisto di acqua, se aggiudicati da stazioni appaltanti o enti concedenti che esercitino una o entrambe le attività di cui al comma 1 dell’art. 148; le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile oppure per alimentare tali reti con acqua potabile. Inoltre sono escluse dall’applicazione del codice le concessioni e riguardino i progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento di acqua potabile rappresenti più del 20 per cento del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti e lo smaltimento o trattamento delle acque reflue.

• Servizi di trasporto (art. 149): Le disposizioni del codice non si applicano per l’affidamento di contratti concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana, oltreché per le concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 settembre 2008 e le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007.

• Settore dei porti e degli aeroporti (art. 150): Si applicano le disposizioni del Codice solo alle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali.

• Settore dei servizi postali (art. 151): Si applicano le disposizioni del Codice solo alle attività relative alla prestazione di servizi postali e altri servizi, diversi da quelli postali, quando siano prestati da un ente che fornisca anche servizi postali e a condizione che questi ultimi non riguardino attività direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, ai sensi dell’articolo 143.

• Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi (art. 152): Rimangono escluse dall’applicazione delle disposizioni del codice le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini di prospezione di petrolio e di gas naturale, nonché di produzione di petrolio, in quanto attività direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

In particolare l’art. 141:

1. ribadisce, con minime modifiche rispetto alla disciplina previgente, la perimetrazione dell’ambito soggettivo relativo ai settori speciali, in conformità alla direttiva 2014/25/UE (comma 1);
2. semplifica il riferimento alle modalità di attribuzione dei diritti speciali o esclusivi;
3. stabilisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III con il limite della strumentalità (comma 2), da intendersi in senso strettamente funzionale, in armonia con le indicazioni del diritto dell’Unione europea e della giurisprudenza;
4. opera un’analitica individuazione delle disposizioni dei Libri I e II che trovano applicazione anche nell’ambito dei settori speciali (comma 3). L’individuazione in questione è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Al fine di avere un quadro completo delle disposizioni contenute in altri Libri del Codice applicabili ai settori speciali, occorre altresì richiamare gli ulteriori elenchi di cui agli articoli 153 e 167.

Nei settori speciali, quindi, non si applicano le disposizioni del Codice nei casi che seguono.

Joint venture e affidamenti a imprese collegate (art. 142):

1. da una joint venture, composta esclusivamente da più stazioni appaltanti o enti concedenti per svolgere una o più delle attività di cui agli articoli da 146 a 152 e all’Allegato II alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, a una di tali stazioni appaltanti o enti concedenti;
2. da una stazione appaltante o ente concedente alla joint venture di cui fa parte;
3. da una stazione appaltante o ente concedente a un’impresa collegata;
4. da una joint venture, composta esclusivamente da più stazioni appaltanti o enti concedenti per svolgere le attività di cui agli articoli da 146 a 152, a un’impresa collegata a una di tali stazioni appaltanti o enti concedenti.

Si specifica che:

• per il punto 1 e 2 la non applicabilità opera a condizione che la joint venture sia stata costituita per lo svolgimento delle attività oggetto di affidamento per un periodo di almeno tre anni e che l’atto costitutivo preveda che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che la compongano ne facciano parte per un periodo di pari durata;
• per il punto 3 e 4 la non applicabilità opera per gli appalti e concessioni di servizi e di lavori e per gli appalti di forniture, purché almeno l’80 per cento del fatturato totale realizzato in media dall’impresa collegata nell’ultimo triennio, tenendo conto di tutti i lavori, i servizi e le forniture prestate, provenga dalle prestazioni rese alla stazione appaltante o all’ente concedente o alle altre imprese cui è collegata.

Attività esposte direttamente alla concorrenza (art. 143): Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti per svolgere un’attività di cui agli articoli da 146 a 152 se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L’attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale.

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi (art. 144): Le disposizioni del codice non si applicano agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando la stazione appaltante o l’ente concedente non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell’oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni della stazione appaltante o dell’ente concedente.

Attività svolte in Paesi terzi (art. 145): Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti aggiudicati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti per l’esercizio delle attività di cui agli articoli da 146 a 152 in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea.

Applicazioni e esclusioni nelle Concessioni

In merito alle Concessioni, l’art. 176, co. 2 del Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023) riporta “Alle concessioni di servizi economici d’interesse generale si applicano le norme della presente Parte, ferme restando le specifiche esclusioni previste dal codice. Per i profili non disciplinati si applica il decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201, nonché le altre norme speciali di settore.”.

Un servizio di interesse generale sono servizi che le autorità pubbliche maggiori li definiscono tali in forza della qualifica di pubblico servizio. Tra gli esempi di servizi d’interesse generale figurano i trasporti pubblici, i servizi postali e l’assistenza sanitaria.

I servizi d’interesse generale si suddividono in 3 categorie: economici, non economici e sociali.

• I servizi d’interesse economico generale, che sono servizi di base forniti dietro pagamento, come i servizi postali, sono soggetti alle norme europee in materia di concorrenza e mercato interno. Tuttavia, sono possibili deroghe qualora sia necessario per garantire l’accesso dei cittadini ai servizi di base.

• I servizi non economici, quali la polizia, la giustizia e i regimi previdenziali previsti dalla legge, non sono soggetti a una normativa europea specifica, né alle norme sul mercato interno e la concorrenza.

• I servizi sociali d’interesse generale sono quelli che rispondono alle esigenze dei cittadini vulnerabili e si fondano sui principi di solidarietà e accesso paritario. Possono essere di natura sia economica che non economica. Ne sono esempi i sistemi previdenziali, i servizi per l’occupazione e l’edilizia sociale.

Di particolare rilevanza è il termine “economico”. Difatti, il modulo concessorio impone di distinguere tra affidamenti potenzialmente remunerativi e non remunerativi, alla luce della distinzione tra servizi economici o, appunto, non economici di interesse generale. La distinzione, che ha matrici eurocomuni (cfr. art. 57 TFUE) è incentrata (da ultimo, art. 2, comma 1, lettere h) e i) d.lgs. 175/2016) sul criterio economico della remuneratività, intesa in termini di redditività anche solo potenziale, cioè di possibilità di coprire i costi di gestione attraverso il conseguimento di un “corrispettivo economico nel mercato”.

Pertanto, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza (Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id, V, 6 giugno 2011, n. 3377).