Introduzione e fonti del principio di rotazione codice 36/2023
Nel 2016, in accoglimento delle Direttive Europee, sono state introdotte plurime novità nel settore degli appalti pubblici. Molte di queste, tutt’oggi, sono periodicamente oggetto di contestazioni che portano ad un incessante lavoro da parte del giudice amministrativo nell’eviscerare le corrette interpretazioni.
Un argomento che spicca in tale ottica è sicuramente il “principio della rotazione”.
Il Legislatore con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 31.03.2023, n. 36) ha dedicato – per la prima volta – al principio della rotazione un articolo specifico (art. 49). La norma si applica agli affidamenti la cui procedura avviata dal 1 luglio 2023.
Si tratta di una disciplina di rango primario con norme complessivamente più elastiche rispetto al passato.
Come ha evidenziato il Consiglio di Stato nella Relazione Illustrativa al nuovo Codice, l’art. 49 disciplina le modalità operative del principio della rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78.
Spostandoci sul fronte delle concessioni, l’art. 187 indica che per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore ad € 5.538.000,00, l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Importante notare come:
- per quanto riguarda gli appalti, la rotazione si applica solo al gestore uscente e non anche agli invitati;
- per quanto riguarda le concessioni, la rotazione si applica sia per gli invitati alla precedente procedura di affidamento, sia al gestore uscente.
Analisi dell’art. 49 del D. Lgs. 36/2023: applicabilità e deroghe
Applicabilità
L’art. 49, al comma 1 del nuovo codice, per le procedure sottosoglia, stabilisce il principio secondo cui gli affidamenti avvengono nel rispetto del principio della rotazione.
Proseguendo, il secondo comma sancisce che in applicazione di detto principio che “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Si nota subito una prima importante differenza rispetto al passato. Non è più riportato il riferimento ai tre anni solari delle Linee Guida n. 4, quindi il contraente uscente non deve attendere tre anni ma “salta” un turno (due affidamenti consecutivi).
Inoltre, la rotazione non si applica al mero invitato, in quanto, come indicato nella relazione illustrativa al nuovo codice “in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario”.
Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, oppure “categoria di opere” o “settore di servizi”, occorre osservare che l’ambito di applicazione è molto ampio. Invero, il Consiglio di Stato – con propria sentenza sez. V, sent. n. 8030/2020 – ha adottato il criterio della prestazione principale o prevalente, affermando che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.
Ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (art. 49, 3 c.).
Questo vuol dire che se la stazione appaltante stabilisce, ad esempio, tre fasce di valore per l’affidamento degli appalti di forniture al di sotto delle soglie stabilite dall’art. 14 del Codice e un operatore economico è già stato affidatario di un appalto rientrante nella fascia più alta, la stazione appaltante potrà comunque invitarlo alla procedura negoziata indetta successivamente se rientrante, ad esempio, nella seconda fascia di valore, nonostante la fornitura riguardi il medesimo settore merceologico. Ragionevolmente, questa deroga potrà trovare, però, applicazione solo dopo che la stazione appaltante abbia individuato e formalizzato, con proprio atto, la suddivisione interna degli appalti sotto soglia in fasce di valore economico non potendo, al contrario, motivare la deroga solo in base ad una differenza economica, anche se marcata, tra il primo e il secondo affidamento.
Deroghe
Descritta la portata generale della norma e l’ambito di applicazione del principio di rotazione, ai commi 4, 5 e 6, il legislatore prevede tre possibili deroghe alla rotazione, con particolare riferimento a:
- l’assenza di alternative;
- l’assenza di limitazione al numero di operatori economici invitati;
- il valore minimo dell’affidamento.
Il comma 4 dell’art. 49, consente alla stazione appaltante “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”, di poter reinvitare o individuare quale affidatario diretto il contraente uscente.
Rispetto alle Linee Guida ANAC n. 4, la nuova norma rappresenta una novità laddove consente, al ricorrere di determinati presupposti, di reinvitare il contraente uscente alla successiva procedura negoziata. La norma ribadisce, invece, sostanzialmente la disciplina delle Linee Guida n. 4 (punto 3.7) con riferimento agli affidamenti diretti. La Relazione Illustrativa al nuovo Codice precisa al riguardo che “è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.
È possibile notare come l’attuale disposizione è più blanda rispetto a quella della Linee Guida quanto alla motivazione da parte della Stazione appaltante che ora è semplice: “casi motivati”, mentre prima veniva richiesto un “onere motivazionale più stringente”.
Ulteriore deroga è prevista per i servizi alla persona (art. 128 Codice) per importi sottosoglia (euro 750.000).
La deroga si evince dalla lettura del comma 8 dell’art. 128 il quale non richiama la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma impone, attraverso il richiamo al comma 3, esclusivamente il rispetto dei principi generali di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati.
Il principio di rotazione può essere derogato, infine, per agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro e nei casi in cui la Stazione appaltante non ha posto limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.
Nella pratica degli affidamenti pubblici, quanto summenzionato, si traduce in uno schema scaricabile cliccando sul bottone seguente.
Il rapporto con la concorrenza
L’applicazione del principio della rotazione costituisce un potente strumento di tutela della concorrenza, oltre che di contrasto ai possibili fenomeni corruttivi nell’affidamento degli appalti pubblici.
In funzione della sua finalità, il principio in parola, deve sempre orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici con cui dialogare e da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (detentore di posizione privilegiata per via delle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
In tale contesto, il principio della rotazione degli affidamenti comporta, terminato il contratto con un operatore economico, l’individuazione da parte della stazione appaltante di un altro operatore, per il medesimo contratto, favorendo in questo modo anche l’apertura alla concorrenza e al mercato.
Invero, come ha rilevato il Consiglio di Stato (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182) il principio di rotazione costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta alla Stazione Appaltante nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). Il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943).