Introduzione
Con la sentenza n. 1243 del 23 ottobre 2023 il TAR Puglia – Bari ha evidenziato che il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha riorganizzato la disciplina della proroga contrattuale e della proroga tecnica, normando i due istituti separatamente nel comma 10 e nel comma 11 dell’art. 120.
La nuova norma chiarisce anche il dettato dell’art. 106 del previgente Codice (D.Lgs. 50/2016), il quale disciplinava invece le due tipologie di proroga nel medesimo comma, senza valorizzarne espressamente le differenti caratteristiche e senza operare una chiara distinzione.
Proroga tecnica e proroga contrattuale rispondono a logiche diverse, come dimostra anche la loro distinzione, in commi diversi all’interno dell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici).
Con tale spunto di riflessione, è possibile addivenire ad una trattazione sulle principali differenze tra:
- Proroga contrattuale;
- Proroga tecnica;
- Rinnovo contrattuale;
- Ripetizione di servizio analogo.
Proroga Contrattuale
La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto: in altri termini, è una possibilità già prevista nel contratto originario e, quindi, perfettamente preventivata dalla stazione appaltante e dall’operatore economico contraente.
In tal caso, la stazione appaltante può decidere di “spostare in avanti” la durata del contratto, mantenendo fermo l’assetto originario del contratto (tipologia di prestazione, condizioni, prezzo, ecc.): le parti, quindi, rimarranno contraenti per un periodo ulteriore rispetto a quello inizialmente previsto.
Tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita nel nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), il cui art. 120 fa propria l’impostazione al comma 10.
Proroga Tecnica
Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 120, comma 11, del nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.
La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un contratto ad un altro.
Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale:
- essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara;
- deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione;
- deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.
Rinnovo Contrattuale
Il rinnovo contrattuale realizza, invero, una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
Pertanto, l’ipotesi di rinnovo, avviene quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni.
Il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto.
Ripetizione di servizio analogo
Caso ancora diverso è quello della ripetizione di servizi e lavori analoghi, prevista dall’art. 76 co. 6 nel nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023) che è una forma di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
I Servizi e lavori analoghi sono prestazioni simili a quelle oggetto del contratto ma diverse e ulteriori, quindi non identiche. All’interno del progetto della procedura originaria l’Amministrazione dovrà prevedere la possibilità di attivare questa opzione, indicando l’ambito di esecuzione delle prestazioni analoghe ed eventualmente anche di quelle complementari oltre che la loro quantificazione economica ai fini del calcolo del corretto valore dell’appalto. Il Codice nel caso dei servizi e lavori analoghi pone vincoli precisi: possono essere previsti solo nell’ambito di una procedura ordinaria (gare aperte, ristrette, partenariato per l’innovazione, dialogo competitivo) e possono essere attivati solo nel triennio successivo alla stipulazione del contratto di appalto inziale; quindi anche qualora il contratto originario abbia una durata superiore a 3 anni, la decisione, che rimane sempre opzionale per la Stazione Appaltante, di attivare la ripetizione deve essere presa entro il triennio.
La durata massima di questa opzione non è definita a livello normativa e anche i Bandi Tipo Anac non forniscono indicazioni in merito, ma si suggerisce anche in questo caso di prevedere quale durata massima quella del contratto originario.
Differenze tra gli istituti
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Differenze tra Proroga tecnica e Proroga contrattuale
Sul punto, la sentenza n. 1243 del 23 ottobre 2023 il TAR Puglia – Bari ha distinto le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella “contrattuale” e quella “tecnica”:
- la proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto. Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente.
- la proroga c.d. “tecnica”, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale. La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.
Differenze tra Proroga contrattuale e rinnovo
In particolare, sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga dal rinnovo del contratto pubblico.
I costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, indicano che la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
Si verte in ipotesi di proroga contrattuale nel caso in cui vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni. Il rinnovo, dunque, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
Differenze tra rinnovo e ripetizione di servizio analogo
Il 22 novembre 2017, con delibera n. 1228, il Consiglio dell’ANAC venne approvato lo schema di disciplinare di gara relativo alle procedure aperte per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (da ora in poi Bando-tipo). Uno dei temi che emerge dalla lettura del suddetto Bando-tipo riguarda la distinzione fra l’istituto del rinnovo del contratto e quello dell’affidamento di servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi.
L’impostazione del Bando-tipo dimostrava come l’Autorità abbia inteso distinguere i due istituti.
Il paragrafo 4.2 (rubricato “Opzioni e Rinnovi”) infatti elencava tra le clausole facoltative sia quella relativa al rinnovo del contratto che quella dell’affidamento di servizi analoghi, lasciando pensare a due istituti distinti e non equiparabili.
A suffragare questa tesi interviene la nota illustrativa del Bando-tipo, dove si precisa che sono da considerare servizi analoghi quelli che hanno relazione o qualcosa in comune con i servizi oggetto di affidamento principale, diversi dai servizi identici che possono più propriamente essere oggetto di rinnovo contrattuale. Per “ripetizione di servizi analoghi” è corretto, pertanto, intendere ripetizione di servizi non coincidenti con quelli originariamente previsti in gara.
Inoltre, giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2882 dell’11 maggio 2009, con la quale i giudici di Palazzo Spada, in relazione al “vecchio” Codice, hanno respinto la teoria, avanzata da una stazione appaltante, dell’equiparazione tra il rinnovo e la ripetizione del servizio.
Nello specifico, veniva rimarcata la differenza tra i due istituti, in particolare chiarendo che “mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso (generalmente in virtù di una clausola già contenuta nella relativa disciplina), la ripetizione di servizi analoghi […] postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base”.
La ripetizione dei servizi analoghi non è, quindi, un mero rinnovo del primo contratto. I servizi oggetto del secondo affidamento in ripetizione al primo possono tranquillamente essere aggiornati rispetto a quelli oggetto del primo contratto senza che ciò rientri nell’ambito della variante quanto piuttosto nell’ambito della nuova negoziazione. Quello che deve rispettarsi in fase di ripetizione di servizi analoghi è il limite economico individuato in fase di gara. L’artico 76 comma 6 del codice prevede infatti che l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi venga computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie (Cfr. Parere MIT n. 1766 del 02/06/2023).
- TAR Puglia – Bari, 23 ottobre 2023, n. 1243
- Lgs. 36/2023
- Parere MIT n. 1766 del 02/06/2023
- Parere MIT n. 2069 del 23/06/2023
- Delibera ANAC n. 27 del 25 gennaio 2023
- Delibera ANAC n. 1228 del 22 novembre 2017
- Stato, sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1635
- Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157
- Stato, sez. V,11 maggio 2009, n. 2882